Ago 05

A vueltas con el (no) derecho a fotografiar personas desnudas

Hace casi un año ya nos ocupamos de esta cuestión (Ver entrada de 23 de agosto de 2016 en este blog). No se puede fotografiar a la gente en espacios públicos, tanto si están vestidas como si están desnudas.

Nuestra insistencia en abordar esta cuestión es paralela a la insistencia de algunos medios de comunicación en relativizar la importancia de vulnerar el derecho a la intimidad y a la propia imagen de las personas. Ver edición digital del diario LEVANTE de 4 de agosto de 2017 (http://www.levante-emv.com/comunitat-valenciana/2017/08/04/impunidad-mirones-playa/1601311.html) En la noticia se afirma que “Los expertos consideran que fotografiar mujeres en toples o nudismo no es delito, pero difundirlas sí que sería punible”. La información se apoya en opiniones de expertos juristas, que de entrada merecen todo nuestro respeto. No obstante, la ley y los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional nos marcan un camino que nos conduce a, al menos, cuestionar esas opiniones.

Por una cuestión de economía y de lógica (no tenemos razón alguna ni para modificar los criterios que seguimos ni para cambiar el orden lógico de la exposición), nos vamos a limitar a reproducir nuestros argumentos, aunque ampliándolos y reforzándolos con más referencias al Tribunal Constitucional.

Empezábamos el texto del pasado año manifestándonos como suelen los juristas acabar sus informes: sometemos nuestro análisis a mejor criterio. Pero nos negamos a afirmar que fotografiar pechos de señoras en la playa no es delito. Además, es un ataque a la libertad de las mujeres (y de los hombres).

Cuando nos ocupamos de la cuestión el año pasado, lo hicimos como reacción a otra noticia que argumentaba en términos parecidos a la que comentamos ahora. La edición on-line de EL PERIODICO DE CATALUNYA de 22 de agosto de 2016 publicó una información sobre la afición de algunos a realizar fotografías de mujeres desnudas o en toples en la playa (http://www.elperiodico.com/es/noticias/sociedad/mirones-aprovechan-impunidad-legal-para-robar-imagenes-desnudos-playas-barcelona-5333863) .En resumen, mantiene la información de EL PERIÓDICO que “fotografiar a una mujer que toma el sol en toples sobre la arena no es un delito”, y se añade que “si la captación es en la playa, se considera que la víctima no ve vulnerada su intimidad puesto que se ha destapado voluntariamente ante la mirada de terceros”.

La noticia de EL PERIODICO fue recogida por otros medios. Así, la radiotelevisión pública vasca EITB emitió un vídeo siguiendo la teoría defendida por el rotativo catalán, llegando a afirmar que “no hay normativa al respecto, la playa es pública” (http://www.eitb.eus/es/noticias/sociedad/videos/detalle/4329372/video-fotografiar-persona-desnuda-playa-no-es-delito/ )

Consideramos que es necesario realizar algunas precisiones importantes. No hacerlo es tanto como animar a todo tipo de voyeur o curioso a armarse de una cámara y recopilar fotos o videos de señoras o señores desnudos, violentando su libertad.

El principal argumento que se esgrime en las informaciones que comentamos para dar por legales estas fotografías o grabaciones de vídeo, es que la exposición de la desnudez que se registra es una exposición voluntaria, por lo que decaería el derecho a la intimidad.

Este argumento se hunde por sí sólo ante la mera consideración de la Constitución, de la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen, y de la Ley del Código Penal.

A la luz del ordenamiento jurídico, podríamos estar ante un ilícito tanto penal como civil. Hay que hacer una precisión previa: si la persona no es reconocible en la foto, no hay problema. Se protege a la persona identificable.

DSC00899

Esta foto no plantea problemas legales, ya que no se reconoce a la persona.

El artículo 18 de la Constitución “garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Según el artículo 197 del Código Penal, quién “para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento”, “utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”.

Tenemos que reiterar, para subrayar, lo que señala el Código Penal: es delito castigado con penas de prisión de uno a cuatro años, la mera grabación de la imagen (fotografía) sin consentimiento. Es decir, que sí estamos ante supuestos de ilícito penal, digan lo que digan los expertos.

Y, en tercer lugar, la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen, en su artículo 7, considera intromisiones ilegítimas “la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos”.

Conviene subrayar que el citado artículo 7 se refiere a la captación de imágenes también fuera de los lugares o momentos de la vida privada. En la calle, y más en la playa, la ciudadanía conserva su derecho a la intimidad.

Las salvedades que refiere este artículo 7 son las que se hacen en el siguiente artículo de la ley, referidas a personajes públicos -y no en cualquier situación- y a la presencia en lugares y momentos en que se producen hechos relevantes, es decir, que tengan transcendencia informativa. Si no se dan supuestos previstos por estas excepciones, hay una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y a la propia imagen.

Nos encontraríamos, por tanto, ante dos supuestos de ilícitos, uno civil y otro penal, estén las personas fotografiadas vestidas o desnudas. Y tal como establece el ordenamiento jurídico, para incurrir en el ilícito es suficiente con realizar la captación de imágenes; no es necesario que éstas lleguen a publicarse.

En apoyo de nuestro planteamiento podemos traer diversas sentencias del Tribunal Constitucional. Por todas, citamos la STC 7/2014. En esta sentencia, por lo que se refiere al carácter público del lugar donde se realizan las fotografías, a juicio del TC, no se puede “situar la actuación de los demandantes extramuros del ámbito de protección del derecho a la intimidad. No puede admitirse que los demandantes, quienes en ningún momento han prestado consentimiento expreso, válido y eficaz a la captación y publicación de las imágenes, hayan disminuido por el hecho de mostrarse afecto en la calle las barreras de reserva impuestas por ellos al acceso por terceros a su intimidad. Como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, existe una zona de interacción entre el individuo y los demás que, incluso en un contexto público, puede formar parte de la vida privada (Sentencia Von Hannover c. Alemania, Gran Sala, de 7 de febrero de 2012, § 95). Así lo hemos reconocido también en nuestra doctrina, por cuanto hemos afirmado que “la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en el ámbito doméstico o privado” (STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5)”.

Hay otras manifestaciones del Tribunal Constitucional declarando la ilicitud de la captación de imágenes de personas sin su consentimiento. Hay que reiterar que la ilicitud se proclama de la mera captación, y no sólo de la publicación de imágenes, en contra de las tesis construidas en las informaciones periodísticas que venimos comentando.

En la sentencia 77/2009, de 23 de marzo de 2009, El Tribunal Constitucional afirma: “En relación con el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), este Tribunal ha reiterado que se configura como un derecho que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado”.

Es decir, la persona tiene la facultad de impedir la captación de la propia imagen, no sólo la difusión. No es ni más ni menos que la reiteración de lo señalado por el artículo 197 del Código Penal y por el artículo 7 de la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen.

En la sentencia 158/2009 el Tribunal Constitucional insiste: “Resulta, por tanto, que el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE) se encuentra delimitado por la propia voluntad del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero.

Para nosotros la cuestión está clara, aunque periódicamente se insista en relativizar lo establecido por el ordenamiento jurídico.

Jul 20

Las vacaciones son irrenunciables, aunque le pese a la ministra de Empleo

La presidenta del Gobierno del PP de Madrid, Cristina Cifuentes, suelta por su boquita que las vacaciones son voluntarias y se monta un pollo. La Ministra de Empleo, Fátima Báñez, se mete en el pollo y aprovecha para socavar el derecho irrenunciable a las vacaciones de las personas trabajadoras por cuenta ajena.

Los medios de comunicación han considerado a Cifuentes como centro del debate, sin subrayar que ese centro se desplazó en el momento en que Báñez, literalmente, dijo: “El contrato de trabajo en España da también derecho a vacaciones a todos los trabajadores, pero siempre, siempre, hay que respetar la libertad individual de cada uno de los españoles, que tienen la opción de hacerlo o de decidir lo contrario, que también es una manera de pasar el mes de agosto”

Resumiendo, según la ministra, las vacaciones son voluntarias. En fin, una afirmación que no se puede permitir a una ministra, que en este momento ya no debería serlo.

La ministra debería saber que la única manera que tiene una persona trabajadora en activo para renunciar a las vacaciones es renunciar al trabajo y permanecer en el paro. Trabajar comporta disfrutar, obligatoriamente, de vacaciones. Es conocida la corrupción -del empresario y del trabajador- de no coger vacaciones y recibir una compensación económica por ello. Pero no por existente y conocida deja de ser ilegal esa práctica.

Abrir este melón no es inocente por parte de la ministra. Es dar cobertura a quienes negocian y pactan, ilegalmente, alternativas a las vacaciones fuera del ordenamiento jurídico.

El Gobierno no puede pretender actuaciones contra legem en cuestiones laborales, mientras recuerda todos los días que el Govern de Catalunya tiene que cumplir la ley. La sensatez legal en el segundo caso queda desprestigiada por la insensatez en la opinión sobre las vacaciones.

Por si alguien piensa que estamos ante una materia opinable, conviene hacer un repaso a la normativa legal, tanto estatal como derivada de convenios internacionales. La obligatoriedad de disfrute de vacaciones anuales retribuidas es una norma de derecho necesario, indisponible.

Constitución española

El artículo 40 de la Constitución española, en su apartado segundo, establece que “los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados”.

Estatuto de los Trabajadores

El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 38.1, señala: “El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales”.

Es decir, las vacaciones son obligatorias, no compensables con dinero y de un mínimo de treinta días.

Organización Internacional del Trabajo

Además, el Estado español está obligado por los convenios y acuerdos internacionales que firma. En este ámbito, son diversos los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ratificados por España, que establecen la obligatoriedad de las vacaciones anuales retribuidas.

El Convenio número 1 de la OIT, de 1919, ya establecía la obligatoriedad de las vacaciones en los sectores industriales, aunque lo hacía aún de una manera débil e interpretable.

Hace ya casi cincuenta años, en 1970, la OIT ya estableció claramente la obligatoriedad de disfrutar de vacaciones retribuidas. Fue en el C132 – Convenio sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970 (núm. 132), vigente desde 1973, y para España desde su entrada en vigor, pues ratificó el convenio el día 30 de junio de 1972.

Ese Convenio 132 establece, en su artículo 3, lo siguiente:

  1. Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada.
  2. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio especificará la duración de las vacaciones en una declaración anexa a su ratificación.
  3. Las vacaciones no serán en ningún caso inferiores a tres semanas laborables por un año de servicios.

Por tanto, los países que han ratificado este convenio deben garantizar un periodo de al menos tres semanas de vacaciones retribuidas para las personas trabajadoras por cuenta ajena. Obviamente, la mejora hasta 30 días, que establece la legislación española, también es irrenunciable.

Además, el convenio 132 de la OIT aclara que la retribución del periodo de vacaciones no debe limitarse a las retribuciones básicas, sino que se “percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado”.

Es inaceptable que la ministra de Empleo ignore todo lo anterior, o malintencionadamente haga declaraciones que pueden provocar la creencia de que las vacaciones son renunciables. Lo ocurrido es gravísimo, y provoca desasosiego ver que no se ha puesto públicamente el acento en la irresponsabilidad de la señora Báñez, la misma que puso en marcha, con su presidente Mariano Rajoy a la cabeza, esa arma de destrucción masiva llamada “reforma laboral”.

Jul 06

Incapacidad vs discapacidad. Diferencias conceptuales y criterios de certificación.

Es común la confusión en la comprensión de los conceptos “incapacidad laboral” y “discapacidad”. En ocasiones nos han llegado comentarios sobre el temor de que la tramitación de un expediente de discapacidad conduzca, sin que lo queramos, a una declaración de incapacidad para el trabajo. Esto es algo que no debe ocurrir, pero para fijar los límites y los contenidos de cada expediente -discapacidad e incapacidad laboral- vamos a tratar de exponer en las siguientes líneas los contenidos de ambos conceptos. También apuntamos algunos consejos a la hora de documentar lo que pretendamos, sea discapacidad o sea incapacidad.

Aunque ambos conceptos aluden a una merma física, psíquica o sensorial de las capacidades de la persona, no son, ni jurídicamente ni a efectos prácticos, conceptos equiparables, ni en su definición ni en su tratamiento.

La incapacidad laboral es la pérdida de capacidad para el trabajo habitual, sea en grado parcial, total, absoluto o de gran invalidez. La certificación de una incapacidad laboral no tiene nada que ver (o no tiene mucho que ver) con la certificación de la discapacidad. Podría darse el caso (al menos teóricamente) de que una persona no tenga ninguna discapacidad y que resulte incapaz para el desarrollo de la profesión habitual, y viceversa.

La discapacidad es la disminución de capacidades desde un estándar de “normalidad”, una disminución de capacidades que provoque ciertas dificultades en el desarrollo de la vida ordinaria, y no precisamente en el desarrollo de la vida laboral. Es fácil encontrar ejemplos. Una persona puede necesitar silla de ruedas para desplazarse (tendría esa discapacidad), pero puede no tener absolutamente ninguna dificultad para desarrollar su trabajo habitual.

La regulación de incapacidad y de discapacidad se aloja en fuentes materiales diferentes.

La discapacidad está regulada en el “Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social”.

La incapacidad está regulada en el “Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social”

Además, los tribunales evaluadores y con capacidad para certificar incapacidad y discapacidad son diferentes y están alojados en organismos diferentes de la Administración. La certificación de la discapacidad corresponde a las áreas de Servicios Sociales de las Comunidades Autónomas, mientras que la incapacidad laboral ha de ser constatada y certificada por el INSS.

No obstante, discapacidad e incapacidad tienen un espacio de intersección que es interesante conocer: se trata del reconocimiento ex lege, o podríamos decir “de oficio”, de una discapacidad del 33% por el mero hecho de obtener la incapacidad laboral. El procedimiento en este caso comienza con la tramitación de la incapacidad laboral y una vez obtenida ésta se pide al departamento de Servicios Sociales la “convalidación” de un 33% de discapacidad.

Más allá de este espacio de intersección, no hay más relación en la tramitación de discapacidad y de incapacidad.

Una cuestión relevante es que la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social tiene como una de sus finalidades fundamentales facilitar las posibilidades de mantenimiento de la actividad laboral por parte de quienes obtengan la certificación de un grado de discapacidad. Es decir, que la tramitación de una certificación de discapacidad no tiene que conducir a un riesgo de ser declarado/a sin aptitud para trabajar. Así se deduce de los artículos 13, 17 y 35 de la recién citada ley.

En cuanto a la incapacidad laboral, como ya se ha apuntado, puede ser parcial, total, absoluta o gran invalidez. La incapacidad total tiene la asignación de una pensión del 55% de la base reguladora, o del 75% de dicha base reguladora si se trata de incapacidad total cualificada. Para que una incapacidad total sea cualificada se debe superar la edad de 55 años, al tiempo que se ha de estimar una dificultad objetiva para la reinserción laboral.

La base reguladora se obtiene de acuerdo con la fórmula del artículo 197 de la Ley General de la Seguridad Social, considerando los últimos 96 meses cotizados.

Visto lo anterior, se puede concluir que no tiene que haber trasvase de información entre órganos administrativos en los procedimientos de certificación de la incapacidad y de la discapacidad.

Además, hay que tener en cuenta que el objeto de cada uno de los dos procedimientos es radicalmente distinto. La certificación de discapacidad tiene por objeto fijar porcentualmente el grado de diferencia con un patrón “normal” en el desarrollo de la vida cotidiana (sin hacer ninguna consideración en relación con el trabajo). En cambio, la certificación de incapacidad laboral sólo tiene por objeto la fijación del grado de imposibilidad de desarrollar la actividad laboral habitual, sin entrar a evaluar aquellas otras dificultades en la vida cotidiana.

Por tanto, discapacidad e incapacidad son conceptos diferentes, se valoran en lugares diferentes y uno no prejuzga la existencia de otro.

Todo lo anterior nos lleva a tratar de averiguar cómo puede un certificado médico obtenido con una finalidad conducir a resultados diferentes a los buscados, incluso perversos.

De entrada, por todo lo dicho anteriormente, no debería haber incidencia alguna.

No obstante, lo prudente es no aportar nunca un certificado que exponga algo que no pretendíamos.

Obviamente, nos enfrentamos al problema de discernir si el “paciente” tiene capacidad para incidir en el contenido de las diversas certificaciones que pueda solicitar a los profesionales médicos.

Podríamos pensar que no tenemos autoridad (“auctoritas”) para dictarle al médico el contenido del certificado.

Por si así fuera, conviene acudir a los criterios de los profesionales.

Sin excluir la posible existencia de opiniones divergentes, es interesante el criterio que exponen Xavier Calvet, Jaume Motos y Albert Villoria en su artículo “Cómo redactar un informe médico para la valoración de minusvalía o

discapacidad” (Revista “Medicina clínica”, 9 de noviembre de 2013)

Afirman los citados que “Es importante que el médico que elabora el informe no se atribuya funciones que corresponden al juez o a los evaluadores. En este sentido, el informe no debe contener ningún juicio sobre la capacidad laboral del paciente. Las afirmaciones del médico responsable asistencial en el sentido de que el paciente no está capacitado para trabajar constituyen una intromisión en la función de los organismos evaluadores del Estado o del juez, y nunca son bien recibidas. Decidir si el paciente es apto o no para trabajar requiere la valoración conjunta del grado de discapacidad del paciente y del profesiograma, y es competencia exclusiva de los organismos evaluadores o, en su caso, del Juez de lo Social”

Por ello, siguiendo estos criterios, es aconsejable hacer explícito de forma clara al encargar un certificado médico que no queremos valoraciones sobre aptitudes para la actividad laboral, sino simplemente la exposición médico-técnica de las patologías advertidas.

Hay que saber que los facultativos tienen la obligación de certificar el estado de salud del paciente, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Los certificados son gratuitos cuando así lo establezca una disposición legal o reglamentaria.

Para acabar, conviene apuntar que, de entrada, la puesta en marcha de cualquiera de los procedimientos -de incapacidad o de discapacidad- es relativamente sencilla y no debería requerir la intervención de abogado. No obstante, por la transcendencia -personal, laboral y económica- de la cuestión en juego, es aconsejable que si se presenta alguna dificultad, se contrate la asistencia de un profesional jurídico experto en la materia.

Ene 26

RTVV: el asesino continúa huido y en libertad

(Enlace a la sentencia)

Acaba de conocerse la sentencia de la Audiencia Nacional en relación con la impugnación del despido colectivo de la totalidad de los trabajadores y trabajadoras de la extinguida Radiotelevisión Valenciana (RTVV). El despido de las 1.600 personas de su plantilla, en 2014, fue ajustado a Derecho. Lo cual comporta también la bendición judicial del cierre de Canal 9 y Ràdio 9 en noviembre de 2013, por decisión del Consell del PP.

Eso dice el tribunal, que considera que, aunque hay cuerpo del delito, no hay asesino.

La sentencia admite causas económicas para cerrar RTVV, pero nadie ha perseguido a quienes derrocharon, o “desaparecieron” 1.300 millones de euros públicos. El asesino continúa huido y en libertad.

Probablemente el asesino tenga cómplices. Cómplices que le han ayudado a esconderse.

Hay que entender que un Gobierno debe, en general, hacer suya la obra de gobiernos anteriores. No hacerlo así comportaría la muerte del Estado de Derecho. Se afirma lo anterior porque, atendiendo a criterios lógicos jurídico-políticos, quizás el actual Gobierno de la Generalitat no podía, en el juicio del expediente de regulación de empleo, actuar de forma diferente a la que desplegó.

Pero en términos políticos no se ha podido actuar de manera más inconsecuente. Inconsecuente con los compromisos asumidos. 1.600 personas se sienten maltratadas por unos y por otros. Y eso el Gobierno valenciano formado por PSPV y Compromís, y apoyado parlamentariamente por Podemos, no lo va a poder negar.

Se pueden justificar acciones de gobierno desde la razón, e incluso desde la necesidad, pero no se puede prometer hasta meter… Si se promete, se cumple.

Al menos, ¡busquen al asesino!

Voilà! La sentencia!

 

Ene 05

Designación del Director General de la CVMC: ¿valoración de méritos o paripé?

Vamos a suponer que el consejo rector de la Corporación Valenciana de Medios de Comunicación está conformado por gente honesta, justa y razonable. Vamos a suponer que esa gente abraza sinceramente los principios democráticos. Así que vamos a descartar ya de entrada que la selección del Director General de la corporación vaya a ser un paripé. Seguro que eligen a la mejor candidata.

Hoy concluye el plazo para la presentación de candidaturas, de acuerdo con la RESOLUCIÓN de 1 de diciembre de 2016, del presidente del Consejo Rector de la Corporació Valenciana de Mitjans de Comunicació, por la que se da publicidad a las bases de la convocatoria del concurso para la propuesta de nombramiento de la persona que ocupará la Dirección General de la Societat Anònima de Mitjans de Comunicació de la Comunitat Valenciana, publicada en el DOGV el día 7 de diciembre pasado.

DSC00009

Y aunque, como decíamos al principio, vamos a suponer que el consejo es capaz de elegir al mejor o a la mejor, no está de más poner en evidencia algunas contradicciones detectadas en el procedimiento de selección.

¿Quién se ha quedado con la transparencia?

Han sido muchos los que durante los últimos tiempos han subrayado la importancia de la transparencia en la cosa pública. La transparencia dificulta la corrupción política y administrativa. También contribuye a dotar a la ciudadanía de los instrumentos suficientes para conocer y evaluar la gestión pública. Además, permite conocer los datos necesarios para intentar corregir, acudiendo a la Justicia, las desviaciones que se puedan producir en el ejercicio del poder.

La justificación teórica y política de la necesidad de dotar de la máxima transparencia a la gestión pública es aceptada, en principio, de manera general. Más adelante incidiremos en la justificación jurídica de la transparencia.

Ahora, sin más dilación ni distracción, vamos al meollo del asunto. La convocatoria arriba citada, para la selección del primer Director General de la CVMC, además de las normas de rigor para la presentación de candidatos y para la realización del proceso de selección, contiene una cláusula harto llamativa. Como llamativo es que no haya llamado la atención, al menos de una manera significativa.

La base décima de la convocatoria, bajo el epígrafe de “Confidencialidad”, establece: “Las personas e instituciones implicadas en el proceso de selección de candidatos y candidatas se comprometen a garantizar la absoluta confidencialidad de todos los datos personales y profesionales de aquellas, a asegurar que la participación de las no seleccionadas se mantendrán en el estricto ámbito del conocimiento y valoración de la Comisión de Valoración, y a hacer público exclusivamente el nombre del candidato o candidata seleccionado”.

Resumen: sólo será de conocimiento público el nombre de la persona seleccionada para el cargo. La identidad del resto de los candidatos se mantendrá en el anonimato.

¿Dónde ha quedado la transparencia? ¿Cómo podrán saber los candidatos y las candidatas no seleccionados si han sido bien baremados en relación con la persona seleccionada? ¿Qué datos ciertos tendrán para decidir si aceptan el resultado o emprenden alguna acción en defensa de sus derechos?

Se nos pide un acto de fe en la infalibilidad del consejo rector de la CVMC, cuando todo el mundo sabe que el único infalible es el Papa, como está científicamente demostrado.

Incoherencia política

Esta falta de transparencia, premeditada y publicada, no casa con las buenas intenciones de la nueva política del Consell conformado por PSPV y Compromís y apoyado por Podemos.

Pero es que además del pecado de incoherencia política, sobre el procedimiento caben dudas razonables de legalidad.

En efecto, el Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 13, relativo al personal directivo, establece que en su selección deberán atenderse “a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia”.

¿Dónde está la publicidad en el caso que nos ocupa, si la propia convocatoria declara que sólo conoceremos el nombre de la persona seleccionada?

Cierto es que se plantea la cuestión de la protección de datos personales. Mas esa protección no debe llegar a la ocultación de la identidad de los candidatos. En ese sentido, la estatal Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno aclara en su artículo 15 que se debe ponderar la colisión de derechos, en este caso el derecho a la protección de datos personales y los derechos vinculados al principio de publicidad en los procesos públicos de selección.

En apoyo de nuestra opinión, en el sentido de que la protección de datos y el secreto de la identidad de los candidatos es una extralimitación de la convocatoria, traemos el criterio de la Agencia Española de Protección de Datos, criterio a su vez sustentado en la opinión de la Audiencia Nacional. Señala la AEPD en una nota de 18 de julio de 2016, que “no cabría ejercitar el derecho de oposición respecto de los datos de carácter personal que sean necesarios para el cumplimiento del principio de publicidad y transparencia del proceso selectivo”. Este enlace conduce al informe completo de la AEPD.

En definitiva, consideramos un error político de magnitud considerable el criterio de confidencialidad que se va a aplicar para que la sociedad valenciana, las personas vinculadas al sector audiovisual y, sobre todo, los propios candidatos, no puedan conocer los nombres de las personas que opten a dirigir el nuevo ente CVMC.

Dic 06

Leyes Fundamentales del Reino

No está claro si hoy se celebra el Día de la Constitución o la fiesta de cumpleaños de la abuelita.

Andan celebrando una Constitución que ya tiene una edad considerable, una edad casi desconocida en la historia del constitucionalismo español. Sólo tenemos una excepción: la Constitución de 1876, que a pesar de las convulsiones políticas de la época, llegó formalmente viva hasta 1931.

Volviendo al día de hoy, más que celebrar, los representantes de la soberanía popular deberían encontrar el camino para lograr el aggiornamento de la carta constitucional. Una puesta al día de la que se habla mucho, pero de la que casi todos huyen.

De paso, el legislador podría aprovechar para eliminar de una vez por todas la presencia en la Constitución de las menciones a las Leyes Fundamentales del Reino de la dictadura franquista.

Porque, en efecto, en su disposición derogatoria tenemos que leer que “1. Queda derogada la Ley 1/1977, de 4 de enero, para la Reforma Política, así como, en tanto en cuanto no estuvieran ya derogadas por la anteriormente mencionada Ley, la de Principios del Movimiento Nacional, de 17 de mayo de 1958; el Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1945; el del Trabajo, de 9 de marzo de 1938; la Ley Constitutiva de las Cortes, de 17 de julio de 1942; la Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado, de 26 de julio de 1947, todas ellas modificadas por la Ley Orgánica del Estado, de 10 de enero de 1967, y en los mismos términos esta última y la de Referéndum Nacional de 22 de octubre de 1945”.

También conmueven, al leerlas, diversas leyes que, aunque reformadas, proceden de la época de la dictadura y siguen vigentes. Las menciones vigentes a las Leyes Fundamentales del Reino son una extravagancia del ordenamiento jurídico.

Leyes_fundamentales

Son muchas las leyes que contienen referencias al marco pseudoconstitucional de la dictadura. No pretendemos hacer un análisis exhaustivo de todo el ordenamiento, pues no acabaríamos nunca. Vamos a detenernos sólo en tres normas, a modo de ejemplo.

La primera es la Ley de Prensa e Imprenta de 1966, conocida en su época como la “Ley Fraga”, por haber sido obra del ministro franquista Manuel Fraga Iribarne. Es una ley que hoy, aunque la mayoría lo ignore, sigue vigente en parte de su articulado. Aquella ley tiene diversas referencias al Fuero de los Españoles, tanto en su preámbulo como en su articulado. En el preámbulo, parte de una ley vigente, se sigue hablando hoy de “un cuarto de siglo de paz fecunda”, la paz del miedo, de la represión y de la dictadura.

Además, el preámbulo hace referencias explícitas al Fuero de los Españoles y al Movimiento Nacional. ¡Menciones presentes en el vigente cuerpo normativo del Estado español!

Pero hay más. Esas referencias al Fuero de los Españoles se repiten en el artículo primero de esta ley hoy vigente.

Otra ley que mantiene las referencias a las leyes fundamentales de la dictadura es la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Expropiación Forzosa. En ninguna de las once reformas que ha experimentado esta norma ha tenido el legislativo la iniciativa de eliminar esas extemporáneas referencias a un pasado que llegó desde un golpe de estado y nos dejó 40 largos años de oscuridad, dictadura y miedo. Aunque algunos ahora quieran cambiar la historia.

Bien, pues nuestra vigente Ley sobre Expropiación Forzosa tiene en su preámbulo cuatro referencias al Fuero de los Españoles. Y en su articulado, otras tres referencias. La expropiación forzosa en España sigue apoyándose en las leyes fundamentales franquistas. Sin comentarios…

La Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado, por la que Juan Carlos de Borbón llegó a ser Rey, sigue estando presente en la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, a pesar de las siete reformas aprobadas para esta ley.

Por cierto, la Organización Sindical vertical franquista sigue existiendo, según algunas leyes plenamente vigentes, como la Ley de 8 de junio de 1957 sobre formación de censos económicos y de un plan censal general.

Aunque sea por estética, más de cuarenta años después de la desaparición del dictador, este tipo de referencias en el ordenamiento jurídico deberían desaparecer. Es cierto que la técnica legislativa preferida entre nosotros es la sustitución de una referencia por otra… El famoso “las referencias a … se entenderán hechas a…”. Pero esa mecánica no es de recibo cuando estamos ante referencias directas a las normas fundamentales de la dictadura.

Para acabar, he aquí la última línea de la vigente Ley de 7 de octubre de 1938, sobre aprovechamiento de pastos y rastrojeras: “Así lo dispongo por la presente Ley, dada en Burgos a siete de octubre de mil novecientos treinta y ocho. III Año Triunfal. FRANCISCO FRANCO”.

Nov 30

Tras la “ley mordaza”, a por el derecho a la intimidad!

El Gobierno liberal-conservador está tramando dar otra vuelta de tuerca a su política restrictiva de los derechos y libertades consagrados constitucionalmente.

Si la décima legislatura fue la de la promulgación de la llamada “ley mordaza” (Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, recurrida ante el Tribunal Constitucional), ahora el ejecutivo de Rajoy, a través de su grupo parlamentario en el Congreso, pretende abrir el melón de la reforma de la regulación de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Lo han expresado mediante la presentación de una proposición no de ley que reclama la apertura de un debate sobre la posible modificación de la ley “con objeto de adaptarla a la realidad social y al desarrollo tecnológico producido desde su promulgación”.

Hay que recordar que la norma que regula estos derechos, la Ley Orgánica 1/1982, ya ha sido modificada en cinco ocasiones, entre 1985 y 2010.

No hay que temer, por tanto, la reforma de la ley, siempre y cuando sea para seguir garantizando el contenido esencial de los derechos protegidos por el artículo 18 de la Constitución.

Lo que provoca una cierta inquietud es que la iniciativa de abrir este debate llega después de la promulgación, la décima legislatura, de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana. La llamada “ley mordaza” ha venido a generar inseguridad no sólo en materia de derecho a la intimidad, sino también en el ámbito del derecho de la información.

Bien, pues después de cuestionar el contenido esencial del derecho a la información mediante la “ley mordaza”, ahora el Partido Popular quiere abrir el melón de la regulación de los derechos a la intimidad personal y familiar, el honor y la propia imagen.

Inmediatamente después de ser presentada la proposición no de ley, hubo periodistas y medios que dedujeron que el Gobierno quiere actuar contra los llamados “memes”. La proposición no de ley no habla de ese recurso nuevo, sino que generaliza hablando “de la realidad social y del desarrollo tecnológico”.

Con todo, preocupa que el Gobierno quiera abrir ese debate.

Es cierto que el Tribunal Constitucional tiene dicho, por activa y por pasiva, en numerosísimas sentencias, que la ley puede regular derechos fundamentales, pero siempre garantizando el contenido esencial y su ejercicio.

Nos viene a la memoria ahora, en relación con el contenido esencial de los derechos constitucionales, que reiteradamente, cual Guadiana obsesivo, los grupos de la derecha y de los representantes de las grandes patronales, han lanzado consignas contra el derecho de huelga, y han llamado a su regulación. Nunca se han atrevido. Porque saben que el derecho de huelga, protegido constitucionalmente, no se puede desvirtuar mediante una ley, por muy orgánica que sea.

Lo mismo ocurre con los derechos a la información y los derechos de la intimidad. Su contenido esencial no puede ser tocado por el Gobierno ni por el Parlamento. Se pueden regular legalmente estos derechos, pero no para limitarlos, sino para garantizar su ejercicio.

Lo que sucede es que el Gobierno parece pretender interpretar la Constitución. No plantea la proposición no de ley un debate para restringir derechos. Lo que plantea, en el último párrafo de la exposición de motivos de la proposición, es que la ley debe ajustar el juego entre los artículos 18 (intimidad, honor, propia imagen) y 20 (libertad de información y libertad de expresión, entre otras libertades) de la Constitución.

Para no interpretar las intenciones del Partido Popular, es conveniente reproducir el último párrafo de la exposición de motivos de la proposición no de ley: “La amplia casuística de los problemas planteados, y la alta litigiosidad existente entre los «derechos fundamentales de la personalidad» del artículo 18 CE, con otros derechos constitucionalmente protegidos como son la libertad de información y la libertad de expresión del artículo 20 de la Constitución, pone de manifiesto que la indefinición, la falta de complitud y flexibilidad de esta norma da cabida a distintas interpretaciones jurisprudenciales sobre un mismo caso, algo que puede poner en peligro el principio de seguridad jurídica”.

Es decir, el Gobierno pretende que una ley delimite los derechos. Y eso es algo que va contra el libre ejercicio de esos derechos. Si la ley trata de interpretar el contenido esencial de los derechos, acabará cercenándolos. Hay recursos más idóneos para no limitar derechos fundamentales.

Desde que en 1981 el Tribunal Constitucional produce su primera sentencia, ha tenido este órgano que buscar el equilibrio en el ejercicio de los derechos de los artículos 18 y 20 de la Constitución. Y lo ha hecho buscando siempre ese equilibrio en base a los supuestos fácticos de cada conflicto. Primero a través del llamado juicio de razonabilidad y después, desde mediados de los años 90, a través del llamado juicio de proporcionalidad y la ponderación de derechos. Todo ello queda bien explicado en el estudio “El derecho a la intimidad y su ejercicio por la ciudadanía. La ponderación de derechos”.

El legislativo y el ejecutivo deben limitarse a la intervención mínima necesaria para regular los derechos fundamentales, y siempre deben hacerlo respetando, garantizando y defendiendo su contenido esencial.

Desde la experiencia (“ley mordaza”), preocupa que ahora el partido del Gobierno quiera tocar la regulación de los derechos a la intimidad, el honor y la propia imagen.

Máxime cuando la excusa para tocar la ley es que, como dice la proposición no de ley, la dificultad de delimitar conceptualmente desde una perspectiva jurídica qué ha de entenderse por honor, intimidad y propia imagen, “otorga al poder judicial un amplio margen de discrecionalidad para fijar el ámbito de aplicación de la Ley, atendiendo a los usos sociales y las ideas que, en cada momento prevalezcan en la sociedad”.

No sabemos si lo que molesta al Partido Popular es precisamente que sean los jueces quienes interpretan y aplican las normas. Cuando el partido del Gobierno alude a los usos sociales y las ideas que en cada momento prevalecen en la sociedad, olvida que esta cuestión ya está bien resuelta por el Código civil en su Título Preliminar, un título al que buena parte de la doctrina otorga un carácter cuasi-constitucional.

En efecto, el artículo 3.1 del Código civil establece que “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.

 

Así, estando ya resuelta por la ley la interpretación de la norma en su contexto histórico y social, desde la consideración de la amplísima jurisprudencia constitucional, no se entiende qué pretende el partido del Gobierno.

No siendo un problema la interpretación en el contexto social, hay que pensar en otras intenciones. Sería más productivo que el Gobierno presente su propuesta abiertamente, y no maree con proposiciones no de ley que más que abrir un debate, provocan temor, al menos por traernos a la memoria la famosa “ley mordaza”.

Por cierto, aunque hoy mismo el Congreso de los Diputados ha aprobado una moción pidiendo al Gobierno la derogación de la “ley mordaza”, rápidamente ha aclarado Mariano Rajoy que su ejecutivo sólo obedecerá al Congreso en aquello a lo que esté obligado por ley. Estamos apañados…

Oct 27

EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y SU EJERCICIO POR LA CIUDADANÍA. LA PONDERACIÓN DE DERECHOS.

La generalización del uso de las nuevas tecnologías ha abierto, desde hace ya años, la capacidad de difusión masiva de mensajes por parte de la ciudadanía. Esa emisión de mensajes masivos ya no es monopolio de los canales antaño habituales, sobre todo los medios de comunicación.

Esa difusión masiva de mensajes comporta la distribución sencilla, barata, rápida y a veces muy eficiente, no sólo de textos, sino también de videos y fotografías. Al tiempo, la asunción del papel de emisor por parte de cualquier persona ha generado una nueva situación, con una alta incidencia en el uso, y muchas veces abuso ilícito, de los derechos vinculados a la libertad de expresión y a la intimidad.

Fundamentalmente, se produce un choque de intereses entre los dos derechos. Al tratarse de derechos fundamentales, el conflicto se sustancia, en muchas ocasiones, ante el Tribunal constitucional.

Los conflictos en el uso del derecho a la intimidad y de los derechos vinculados a la libertad de expresión, y su transgresión, son analizados en la obra de Victor Sánchez, recién publicada, “EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y SU EJERCICIO POR LA CIUDADANÍA. LA PONDERACIÓN DE DERECHOS”.

portada_amazon

La obra se divide en tres partes, fundamentalmente. Por un lado, se analiza el alcance de los derechos a la intimidad y a la libertad de expresión desde las perspectivas de la Constitución, la ley, la doctrina y el Tribunal Constitucional. Asimismo, se analiza el trabajo histórico del Tribunal Constitucional en la ponderación de los dos derechos.

Por otra parte, se analiza la incidencia del uso de estos derechos en dos ámbitos en los que tiene especial incidencia: los medios de comunicación y el sector sanitario.

Finalmente, se constata la falta de formación de la ciudadanía a la hora de saber ejercer de una manera cabal estos derechos, concluyéndose que la falta de formación se produce tanto en los niveles educativos básicos como en el ámbito de la enseñanza universitaria.

La obra está disponible en versión papel y en versión ebook CLICANDO AQUÍ.

 

 

Sep 03

País Valencià: calendari laboral oficial 2017

El Govern del País Valencià va aprovar ahir el calendari laboral oficial per a tot el territori corresponent a l’any 2017.

A les 12 festes oficials que afecten tot el territori, caldrà afegir dues festes a cada municipi, festes la declaració de les quals és competència de cada corporació local.

A la columna de la dreta d’aquesta pàgina web hi ha el calendari oficial 2017.

Ago 23

Fotografiar a una mujer que toma el sol sí es delito

Empezaremos este texto manifestándonos como suelen los juristas acabar sus informes: sometemos nuestro análisis a mejor criterio. Pero nos negamos a afirmar que fotografiar pechos de señoras en la playa no es delito. Además, es un ataque a la libertad de las mujeres (y de los hombres).

La edición on-line de EL PERIODICO DE CATALUNYA de 22 de agosto publica una información sobre la afición de algunos a realizar fotografías de mujeres desnudas o en toples en la playa (http://www.elperiodico.com/es/noticias/sociedad/mirones-aprovechan-impunidad-legal-para-robar-imagenes-desnudos-playas-barcelona-5333863) .En resumen, mantiene la información de EL PERIÓDICO que “fotografiar a una mujer que toma el sol en toples sobre la arena no es un delito”, y se añade que “si la captación es en la playa, se considera que la víctima no ve vulnerada su intimidad puesto que se ha destapado voluntariamente ante la mirada de terceros”.

La noticia de EL PERIODICO ha sido recogida por otros medios. Así, la radiotelevisión pública vasca EITB ha emitido hoy un vídeo siguiendo la teoría defendida por el rotativo catalán, llegando a afirmar que “no hay normativa al respecto, la playa es pública” (http://www.eitb.eus/es/noticias/sociedad/videos/detalle/4329372/video-fotografiar-persona-desnuda-playa-no-es-delito/ )

Consideramos que es necesario realizar algunas precisiones importantes. No hacerlo es tanto como animar a todo tipo de voyeur o curioso a armarse de una cámara y recopilar fotos o videos de señoras o señores desnudos, violentando su libertad.

El principal argumento que se esgrime en la información que comentamos para dar por legales estas fotografías o grabaciones de vídeo, es que la exposición de la desnudez que re registra es una exposición voluntaria, por lo que decaería el derecho a la intimidad.

Este argumento se hunde por sí sólo ante la mera consideración de la Constitución, de la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen, y de la Ley del Código Penal.

A la luz del ordenamiento jurídico, podríamos estar ante un ilícito tanto penal como civil. Hay que hacer una precisión previa: si la persona no es reconocible en la foto, no hay problema. Se protege a la persona identificable.

DSC00899

Esta foto no plantea problemas legales, ya que no se reconoce a la persona.

El artículo 18 de la Constitución “garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Según el artículo 197 del Código Penal, quién “para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento”, “utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”.

Y, en tercer lugar, la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen, en su artículo 7, considera intromisiones ilegítimas “la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos”.

Conviene subrayar que el citado artículo 7 se refiere a la captación de imágenes también fuera de los lugares o momentos de la vida privada. En la calle, y más en la playa, la ciudadanía conserva su derecho a la intimidad.

Las salvedades que refiere este artículo 7 son las que se hacen en el siguiente artículo de la ley, referidas a personajes públicos -y no en cualquier situación- y a la presencia en lugares y momentos en que se producen hechos relevantes, es decir, que tengan transcendencia informativa. Si no se dan supuestos previstos por estas excepciones, hay una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y a la propia imagen.

Nos encontraríamos, por tanto, ante dos supuestos de ilícitos, uno civil y otro penal, estén las personas fotografiadas vestidas o desnudas. Y tal como establece el ordenamiento jurídico, para incurrir en el ilícito es suficiente con realizar la captación de imágenes; no es necesario que éstas lleguen a publicarse.

En apoyo de nuestro planteamiento podemos traer diversas sentencias del Tribunal Constitucional. Por todas, citamos la STC 7/2014. En esta sentencia, por lo que se refiere al carácter público del lugar donde se realizan las fotografías, a juicio del TC, no se puede “situar la actuación de los demandantes extramuros del ámbito de protección del derecho a la intimidad. No puede admitirse que los demandantes, quienes en ningún momento han prestado consentimiento expreso, válido y eficaz a la captación y publicación de las imágenes, hayan disminuido por el hecho de mostrarse afecto en la calle las barreras de reserva impuestas por ellos al acceso por terceros a su intimidad. Como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, existe una zona de interacción entre el individuo y los demás que, incluso en un contexto público, puede formar parte de la vida privada (Sentencia Von Hannover c. Alemania, Gran Sala, de 7 de febrero de 2012, § 95). Así lo hemos reconocido también en nuestra doctrina, por cuanto hemos afirmado que “la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en el ámbito doméstico o privado” (STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5)”.