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ag. 05

A vueltas con el (no) derecho a fotografiar personas desnudas

Hace casi un año ya nos ocupamos de esta cuestión (Ver entrada de 23 de agosto de 2016 en este blog). No se puede fotografiar a la gente en espacios públicos, tanto si están vestidas como si están desnudas.

Nuestra insistencia en abordar esta cuestión es paralela a la insistencia de algunos medios de comunicación en relativizar la importancia de vulnerar el derecho a la intimidad y a la propia imagen de las personas. Ver edición digital del diario LEVANTE de 4 de agosto de 2017 (http://www.levante-emv.com/comunitat-valenciana/2017/08/04/impunidad-mirones-playa/1601311.html) En la noticia se afirma que Los expertos consideran que fotografiar mujeres en toples o nudismo no es delito, pero difundirlas sí que sería punible”. La información se apoya en opiniones de expertos juristas, que de entrada merecen todo nuestro respeto. No obstante, la ley y los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional nos marcan un camino que nos conduce a, al menos, cuestionar esas opiniones.

Por una cuestión de economía y de lógica (no tenemos razón alguna ni para modificar los criterios que seguimos ni para cambiar el orden lógico de la exposición), nos vamos a limitar a reproducir nuestros argumentos, aunque ampliándolos y reforzándolos con más referencias al Tribunal Constitucional.

Empezábamos el texto del pasado año manifestándonos como suelen los juristas acabar sus informes: sometemos nuestro análisis a mejor criterio. Pero nos negamos a afirmar que fotografiar pechos de señoras en la playa no es delito. Además, es un ataque a la libertad de las mujeres (y de los hombres).

Cuando nos ocupamos de la cuestión el año pasado, lo hicimos como reacción a otra noticia que argumentaba en términos parecidos a la que comentamos ahora. La edición on-line de EL PERIODICO DE CATALUNYA de 22 de agosto de 2016 publicó una información sobre la afición de algunos a realizar fotografías de mujeres desnudas o en toples en la playa (http://www.elperiodico.com/es/noticias/sociedad/mirones-aprovechan-impunidad-legal-para-robar-imagenes-desnudos-playas-barcelona-5333863) .En resumen, mantiene la información de EL PERIÓDICO que “fotografiar a una mujer que toma el sol en toples sobre la arena no es un delito”, y se añade que “si la captación es en la playa, se considera que la víctima no ve vulnerada su intimidad puesto que se ha destapado voluntariamente ante la mirada de terceros”.

La noticia de EL PERIODICO fue recogida por otros medios. Así, la radiotelevisión pública vasca EITB emitió un vídeo siguiendo la teoría defendida por el rotativo catalán, llegando a afirmar que “no hay normativa al respecto, la playa es pública” (http://www.eitb.eus/es/noticias/sociedad/videos/detalle/4329372/video-fotografiar-persona-desnuda-playa-no-es-delito/ )

Consideramos que es necesario realizar algunas precisiones importantes. No hacerlo es tanto como animar a todo tipo de voyeur o curioso a armarse de una cámara y recopilar fotos o videos de señoras o señores desnudos, violentando su libertad.

El principal argumento que se esgrime en las informaciones que comentamos para dar por legales estas fotografías o grabaciones de vídeo, es que la exposición de la desnudez que se registra es una exposición voluntaria, por lo que decaería el derecho a la intimidad.

Este argumento se hunde por sí sólo ante la mera consideración de la Constitución, de la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen, y de la Ley del Código Penal.

A la luz del ordenamiento jurídico, podríamos estar ante un ilícito tanto penal como civil. Hay que hacer una precisión previa: si la persona no es reconocible en la foto, no hay problema. Se protege a la persona identificable.

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Esta foto no plantea problemas legales, ya que no se reconoce a la persona.

El artículo 18 de la Constitución “garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Según el artículo 197 del Código Penal, quién “para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento”, “utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”.

Tenemos que reiterar, para subrayar, lo que señala el Código Penal: es delito castigado con penas de prisión de uno a cuatro años, la mera grabación de la imagen (fotografía) sin consentimiento. Es decir, que sí estamos ante supuestos de ilícito penal, digan lo que digan los expertos.

Y, en tercer lugar, la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen, en su artículo 7, considera intromisiones ilegítimas “la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos”.

Conviene subrayar que el citado artículo 7 se refiere a la captación de imágenes también fuera de los lugares o momentos de la vida privada. En la calle, y más en la playa, la ciudadanía conserva su derecho a la intimidad.

Las salvedades que refiere este artículo 7 son las que se hacen en el siguiente artículo de la ley, referidas a personajes públicos -y no en cualquier situación- y a la presencia en lugares y momentos en que se producen hechos relevantes, es decir, que tengan transcendencia informativa. Si no se dan supuestos previstos por estas excepciones, hay una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y a la propia imagen.

Nos encontraríamos, por tanto, ante dos supuestos de ilícitos, uno civil y otro penal, estén las personas fotografiadas vestidas o desnudas. Y tal como establece el ordenamiento jurídico, para incurrir en el ilícito es suficiente con realizar la captación de imágenes; no es necesario que éstas lleguen a publicarse.

En apoyo de nuestro planteamiento podemos traer diversas sentencias del Tribunal Constitucional. Por todas, citamos la STC 7/2014. En esta sentencia, por lo que se refiere al carácter público del lugar donde se realizan las fotografías, a juicio del TC, no se puede “situar la actuación de los demandantes extramuros del ámbito de protección del derecho a la intimidad. No puede admitirse que los demandantes, quienes en ningún momento han prestado consentimiento expreso, válido y eficaz a la captación y publicación de las imágenes, hayan disminuido por el hecho de mostrarse afecto en la calle las barreras de reserva impuestas por ellos al acceso por terceros a su intimidad. Como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, existe una zona de interacción entre el individuo y los demás que, incluso en un contexto público, puede formar parte de la vida privada (Sentencia Von Hannover c. Alemania, Gran Sala, de 7 de febrero de 2012, § 95). Así lo hemos reconocido también en nuestra doctrina, por cuanto hemos afirmado que “la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en el ámbito doméstico o privado” (STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5)”.

Hay otras manifestaciones del Tribunal Constitucional declarando la ilicitud de la captación de imágenes de personas sin su consentimiento. Hay que reiterar que la ilicitud se proclama de la mera captación, y no sólo de la publicación de imágenes, en contra de las tesis construidas en las informaciones periodísticas que venimos comentando.

En la sentencia 77/2009, de 23 de marzo de 2009, El Tribunal Constitucional afirma: “En relación con el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), este Tribunal ha reiterado que se configura como un derecho que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado”.

Es decir, la persona tiene la facultad de impedir la captación de la propia imagen, no sólo la difusión. No es ni más ni menos que la reiteración de lo señalado por el artículo 197 del Código Penal y por el artículo 7 de la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen.

En la sentencia 158/2009 el Tribunal Constitucional insiste: “Resulta, por tanto, que el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE) se encuentra delimitado por la propia voluntad del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero.

Para nosotros la cuestión está clara, aunque periódicamente se insista en relativizar lo establecido por el ordenamiento jurídico.

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