juny 25

INCOMPATIBILITATS DEL PERSONAL LABORAL AL SERVEI DE LA CVMC I DE LA SOCIETAT ANÒNIMA DE MITJANS DE COMUNICACIÓ (EN RELACIÓ AMB EL SECTOR PRIVAT)

Es pretén determinar si el treball en la CVMC i/o en la SAMCCV és compatible amb l’exercici d’una activitat privada retribuïda, siga per compte aliè, o com a autònom o professional. També busquem els requisits per a obtenir el reconeixement de compatibilitat per part de la corresponent Administració del sector públic.

El que aquí s’exposa no té cap vinculació amb cap organització, ni empresarial ni sindical.

Aquest text, encara que elaborat d’acord amb la realitat d’una determinada empresa pública, aporta les claus per analitzar el règim d’incompatibilitats a tot el sector públic.

 

 

NORMATIVA APLICABLE

És d’aplicació la següent normativa:

a/ Llei 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, d’ordenació i gestió de la Funció Pública Valenciana, que en el seu article 3.3 estableix que el personal laboral de les empreses públiques que adopten la forma de societat mercantil es regirà por la seua normativa específica.

b/ Llei 6/2016, de 15 de julio, de la Generalitat, del Servei Públic de Radiodifusió i Televisió d’Àmbit Autonòmic, de Titularitat de la Generalitat, en allò disposat a l’article 46, sobre règim de personal.

c/ Llei 53/1984, de 26 de desembre, de Incompatibilitats del Personal al Servei de les Administracions Públiques (estatal), en raó del contracte signat entre l’empresa i cadascun dels treballadors/es.

d/ Reial Decret Legislatiu 5/2015, de 30 de octubre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de l’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic (estatal), en raó de l’article 46, sobre règim de personal, de la Llei 6/2016, de 15 de juliol, del Servei Públic de Radiodifusió i Televisió d’Àmbit Autonòmic, de Titularitat de la Generalitat. Cal tenir en compte que l’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic només és d’aplicació al personal laboral quan aquesta norma ho estableix explícitament.

e/ Llei 22/2017, de 29 de desembre, de Pressupostos de la Generalitat per a l’exercici 2018, en raó de:

  • Art. 2, que assigna el pressupost de la CVMC com a entitat pública empresarial de la Generalitat, i de la SAMCCV, com a societat mercantil de la Generalitat.
  • Art. 38, que mana respectar en la contractació temporal del personal laboral “el que disposa la Llei 53/1984, de 26 de desembre, d’incompatibilitats del personal al servei de les administracions públiques, i qualsevol altra normativa en matèria d’incompatibilitats”

f/ Reial Decret 598/1985, de 30 d’abril, sobre incompatibilitats del personal al servei de l’Administració de l’Estar, de la Seguretat Social i dels Ens, Organismes i Empreses dependents (estatal)

 

 

RÈGIM D’INCOMPATIBILITATS DEL PERSONAL AL SERVEI DE LA CVMC I DE LA SAMCCV

Com s’ha apuntat dalt, l’article 3 de la normativa de la funció publica valenciana (Llei 10/2010, d’ordenació i gestió de la Funció Pública Valenciana), en l’apartat 3 del seu article 3, estableix que “El personal laboral de les empreses públiques que adopten la forma de societat mercantil es regirà por la seua normativa específica, sense perjudici del disposat en l’article 4, apartat 4, de la present llei”.

Per tant, hem d’acudir a la normativa específica, que no és una altra que la Llei 6/2016, de 15 de julio, de la Generalitat, del Servei Públic de Radiodifusió i Televisió d’Àmbit Autonòmic, de Titularitat de la Generalitat. L’article 46, sobre el règim de personal, determina que “El personal laboral de la Corporació i el de les seues societats es regeix, a més de per la legislació laboral i per la resta de normes convencionalment aplicables, per allò establert en el Estatut bàsic de l’empleat públic, segons els termes que aquest disposa, i per les lleis de pressupostos de la Generalitat pel que fa al règim retributiu”.

Pel que fa a l’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic, és d’aplicació al personal laboral quan en fa esment concret. Així, és d’aplicació l’article 95, sobre faltes i sancions, en virtut del que diu l’article 93. L’article 95 estableix que és falta molt greu “L’incompliment de les normes sobre incompatibilitats quan done lloc a una situació d’incompatibilitat”.

Són determinants les disposicions de la Llei 22/2017, de 29 de desembre, de Pressupostos de la Generalitat per a l’exercici 2018. El Títol III, sobre Despeses de Personal de la llei pressupostària anual inclou el personal de la CVMC i de la SAMCCV. En l’article 27 s’estableix que el Títol III de la llei és d’aplicació a: c)Les societats mercantils de la Generalitat, i d) Les entitats públiques empresarials de la Generalitat i altres entitats de dret públic diferents de les anteriors. Doncs bé, en l’article 38.1 la llei estableix: “Els contractes de treball del personal laboral en l’àmbit de l’article27 d’aquesta llei, hauran de formalitzar-se seguint les prescripcions i en els termes establerts en l’Estatut dels treballadors i la resta de normativa reguladora de la contractació laboral, així com d’acord amb les previsions que amb el caràcter de bàsic estableixi l’Estat en la corresponent llei de pressupostos, els seran aplicables els principis d’igualtat, publicitat, mèrit i capacitat en l’accés a l’ocupació pública, i es respectarà el que disposa la Llei 53/1984, de 26 de desembre, d’incompatibilitats del personal al servei de les administracions públiques, i qualsevol altra normativa en matèria d’incompatibilitats”. Al nostre criteri, aquesta disposició és determinant i ben aclaridora: al personal de la CVMC i de la SAMCCV li és d’aplicació la Llei 53/1984, de 26 de desembre, d’incompatibilitatsdel personal al servei de les administracions publiques.

Però és que, a més, la llei és aplicable en virtut de la relació contractual pactada. Al contracte de treball hi ha una clàusula a la qual es pacta que és aplicable la Llei 53/1984, de 26 de desembre, d’incompatibilitatsdel personal al servei de les administracions publiques.

 

LLEI 53/1984, DE 26 DE DESEMBRE, D’INCOMPATIBILITATS DEL PERSONAL AL SERVEI DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES              

Comunicació prèvia

No és objecte d’aquest estudi la compatibilitat de dos treballs en el sector públic.

Ens limitem a estudiar la compatibilitat d’un treball en el sector públic amb un treball en el sector privat.

L’exercici d’una activitat privada requereix obligatòriament la realització d’un tràmit de comunicació prèvia, tal com estableix l’article 14 de la Llei d’Incompatibilitats 53/1984.

El reconeixement de la compatibilitat està a càrrec “del òrgan competent” de l’Administració corresponent, que dictarà resolució en el termini de dos mesos.

En el cas del sector públic de la Generalitat Valenciana, l’òrgan competent per a demanar el reconeixement de la compatibilitat, d’acord amb l’article 92.3 de la Llei 10/2010, de 9 de julio, d’ordenació i gestió de la Funció Pública Valenciana, és el “conseller o consellera competent en matèria de funció pública, respecte” del personal “que desenvolupa la seua activitat principal en l’administració de la Generalitat, els seus organismes, ens, corporacions de dret públic i empreses que d’ella dependeixen. Si l’activitat principal es desenvolupa en les universitats de la Comunitat Valenciana, organismes o entitats dependents d’elles, aquesta competència serà exercida pel rector o rectora corresponent”.

Actualment, la competència en matèria de funció pública correspon a la Conselleria de Justícia, Administració Pública, Reformes Democràtiques i Llibertats Públiques.

 

Incompatibilitats

Una volta deixat aclarit que en tot cas les compatibilitats es tenen que comunicar (i esperar el reconeixement de l’Administració), anem a repassar quines activitats no són compatibles, entenent que sí ho són les que no estiguen expressament esmentades per la normativa.

D’entrada, hi ha una incompatibilitat genèrica, establerta a l’article 13 de la Llei 53/1984: “No podrà reconèixer-se compatibilitat alguna per a activitats privades als qui se’ls haguera autoritzat la compatibilitat per a un segon lloc o activitat públics, sempre que la suma de jornades d’ambdós siga igual o superior a la màxima en les Administracions Públiques”.

Dit això, no són compatibles:

  1. Activitats privades que es relacionen directament amb la que es desenvolupe en el lloc de treball públic (art. 11 de la Llei 53/1984)
  2. Qualsevol activitat que normativament siga declarada incompatible. No hi ha cas, doncs la normativa autonòmica en la matèria està derogada (Decret 60/1995) i s’aplica la normativa estatal (Reial Decret 598/1985), d’acord amb el següent apartat d).
  3. la realització d’activitats privades per qui realitze dues activitats en el sector públic, llevat el caso que la jornada setmanal d’ambdues activitats en el seu conjunt siga inferior a quaranta hores.
  4. Article 11 del RD 598/1985: “En aplicació del previst en l’article 11.2, de la Llei 53/1984, no podrà reconèixer-se compatibilitat per a la realització de les activitats privades que en cada cas s’expressen al personal que se enumera en els apartats següents:
  1. El personal que realitze qualsevol classe de funcions en l’Administració, amb la realització de serveis de gestoria administrativa, ja siga com a titular, ja com a empleat en les dites oficines.
  2. El personal que realitze qualsevol classe de funcions en l’Administració, amb l’exercici de la professió de Procurador o amb qualsevol activitat que puga requerir presència davant els Tribunals durant l’horari de treball.
  3. El personal que realitze funcions d’informe, gestió o resolució amb la realització de serveis professionals, remunerats o no, als que es puga tenir accés com a conseqüència de l’existència d’una relació d’ocupació o servei en qualsevol Departament, Organisme, Entitat o Empresa públics, qualsevulla que siga la persona que els retribueixa i la naturalesa de la retribució.
  4. Els caps d’Unitats de Recursos i els funcionaris que ocupen llocs de treball reservats en exclusiva a Cossos de Lletrats, amb l’exercici de l’Advocacia en defensa d’interessos privats o públics davant l’Administració de l’Estat o de la Seguretat Social o en assumptes que es relacionen amb les competències del Departament, Organisme, Ens o Empresa en que presten els seus serveis.

Tindran la mateixa incompatibilitat els Lletrats de la Banca Oficial, Institucions financeres, Organismes, Ens i Empreses públiques i Seguretat Social.

  1. El personal destinat en unitats de contractació o adquisicions, amb la prestació d’activitats en empreses que realitzen subministraments de béns, prestació de serveis o execució d’obres gestionats por les dites unitats.
  2. Els Arquitectes, Enginyers i altres titulats, respecte de les activitats que corresponguin al títol professional que posseeixen i la realització de les quals estiga sotmesa a autorització, llicència, permís, ajuda financera o control del Departament, Organisme, Ens o Empresa en que estiguen destinats o al que estiguen adscrits.
  3. Els Arquitectes, Enginyers i altres titulats i resta de personal inclòs en l’àmbit d’aplicació del Real Decreto 598/1985, respecte de tota activitat, ja siga de direcció d’obra d’explotació o qualsevulla altra que puga suposar coincidència d’horari, encara que siga esporàdica, amb la seua activitat en el sector públic.
  4. El personal sanitari comprés en l’article segon de la Llei 53/1984, en l’exercici d’activitats de col·laboració o concert amb la Seguretat Social en la prestació sanitària que no tinguen caràcter de públiques segons allò establert en l’article segon del Reial Decret 598/1985.
    1. L’article 12 de la llei també declara incompatibles treballs privats per a aquells/es que formen part d’òrgans rectors del sector públic o d’empreses privades que contracten amb l’Administració, si hi ha relació directa en funció de la matèria.
    2. Pot declarar-se la incompatibilitat si es dona una impossibilitat de la prestació en funció de les hores de dedicació a cada activitat (article 12 de la llei).Activitats compatibles
  • Tal com ja s’ha dit la compatibilitat cal demanar-la sempre. Ara bé, la llei d’incompatibilitats aporta una relació tancada d’activitats privades que són compatibles amb l’ocupació pública. Aquesta relació s’exposa en l’article 19 de la llei:
  • “Queden exceptuades del règim d’incompatibilitats de la present Llei (53/1984) les activitats següents:
  1. a) Les derivades de l’Administració del patrimoni personal o familiar, sense perjudici del disposat en l’article 12 de la llei.
  2. b) La direcció de seminaris o el dictat de cursos o conferències en Centres oficials destinats a la formació de funcionaris o professorat, quan no tinga caràcter permanent o habitual ni suposen més de setanta-cinc hores per any, així com la preparació per a l’accés a la funció pública en els casos i forma que reglamentàriament es determine.
  3. c) La participació en Tribunals qualificadors de proves selectives per l’ingrés en les Administracions Públiques.
  4. d) La participació del personal docent en exàmens, proves o avaluacions diferents de les que habitualment els corresponguen, en la forma reglamentàriament establerta.
  5. e) L’exercici del càrrec de President, Vocal o membre de Juntes rectores de Mutualitats o Patronats de Funcionaris, sempre que no siga retribuït.
  6. f) La producció i creació literària, artística, científica i tècnica, així com les publicacions derivades d’aquelles, sempre que no s’originen com a conseqüència d’una relació d’ocupació o de prestació de serveis.
  7. g) La participació ocasional en col·loquis i programes en qualsevol mitjà de comunicació social; i
  8. h) La col·laboració i l’assistència ocasional a Congressos, seminaris, conferències o cursos de caràcter professional”.

 

Dos excepcions més a la incompatibilitat són aquestes (article 16 de la llei):

  • Professors universitaris associats, així com la realització d’activitats d’investigació o assessorament a que es refereix l’article 6e. de la llei (activitats d’investigació de caràcter no permanent, o d’assessorament científic o tècnic en supòsits concrets, que no corresponguen a les funcions del personal adscrit a les respectives Administracions Públiques), llevat per al personal docent universitari a temps complet.

 

CONSEQÜÈNCIES DE NO DEMANAR LA COMPATIBILITAT

Vist que la sol·licitud de reconeixement de la compatibilitat és una exigència de la llei, cal analitzar les conseqüències de no realitzar el tràmit administratiu.

No és procedent analitzar la gravetat de la conducta en funció de l’entitat de la feina en un segon treball en el sector privat. El que cal és analitzar si s’ha seguit el procediment legal o no.

Recordem que l’article 14 de la Llei 53/1984 estableix que “L’exercici d’activitats professionals, laborals, mercantils o industrials fora de les Administracions Públiques requerirà el previ reconeixement de compatibilitat”.

El fet que una feina al sector privat siga compatible amb un treball públic no eximeix de la realització del tràmit de petició de la compatibilitat, que podrà rebre del sector públic una resposta negativa (declaració de incompatibilitat) o positiva (reconeixement o autorització de la compatibilitat).

La mera falta de tramitació de la sol·licitud de compatibilitat és una contravenció de la llei. Així ho ha contemplat el Tribunal Suprem (TS en avant). Tot i que no és una matèria que arribe amb freqüència a l’alt tribunal, si hi ha sentències il·lustradores del que aquí es planteja.

Així, el TS s’ocupa de la qüestió de la necessària tramitació de la compatibilitat en la Sentència 4153/2011, de 28 de juny. Analitza l’alt tribunal si ha incorregut en responsabilitat una auxiliar de Correus que els caps de setmana treballava en un conegut parc d’atraccions. El TS considera que és mereixedor de sanció el fet de no tramitar la compatibilitat. En efecte, en el Fonament de Dret 4 de la sentència, diu: “Si bé la conducta de la recurrent (la treballadora) mereix la qualificació de molt greu” en tractar-se d’un “incompliment de les normes sobre incompatibilitats, en no haver sol·licitat la compatibilitat, el cert és que existint la possibilitat de que l’esmentada infracció es sancione amb separació de funcions, però també amb la suspensió d’un a tres anys, i fins i tot el trasllat, sembla més adequat al principi de proporcionalitat (…) dictar una sentència per la qual (…)es redueixi la sanció (…) a una suspensió de funcions de quatre anys”.

És a dir, el TS reconeix com a falta la no tramitació de la compatibilitat. L’únic benefici que aconsegueix la recurrent és que la seua sanció no siga la separació definitiva de les seues funcions, sinó una suspensió de funcions de quatre anys.

 

CONCLUSIÓ

Els casos de necessitat de compatibilitat que amb més freqüència es poden presentar en la CVMC i en la SAMCCV són:

  1. Personal de l’empresa que es dedica a la docència universitària.
  2. Periodistes i tècnics que col·laboren en mitjans de comunicació privats.
    • En el primer cas, si es tracta de professors associats a temps parcial, no hi ha incompatibilitat.
    • En el cas de periodistes i tècnics que tinguen una relació de treball amb una altra empresa de comunicació (siga per compte aliè o siga com a professional autònom), la compatibilitat pot ser aprovada o denegada en funció del grau de relació material que hi haja entre l’activitat privada i l’activitat a la CVMC. Recordem que l’article 11 de la llei 53/1984 estableix que no es poden exercir “activitats privades, incloses les de caràcter professional, siguen per compte propi o sota la dependència o al servei d’Entitats o particulars que se relacionen directament amb les que desenvolupe el Departament, Organisme o Entitat on estiguera destinat”.
    • En el cas de que la col·laboració periodística o tècnica siga esporàdica (i sense relació contractual), no hi ha incompatibilitat. El mateix cal dir de la participació en col·loquis, conferències o congressos. En aquests casos considerem que no cal fer cap comunicació prèvia, doncs la llei, al seu article 14, quan exigeix el requisit de comunicació prèvia es refereix a “ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales”. Cal considerar que una activitat privada no laboral o autònoma (no contractual i sense benefici econòmic) queda en l’àmbit de la vida personal (i fins i tot d’oci)(*). En cas de que eixa col·laboració, tot i que esporàdica, fora contractual, ens hauríem de remetre al paràgraf anterior.
    • I en cas de treballs en el sector privat no relacionats amb les funciones que es desenvolupen al sector públic, les limitacions a l’hora de reconèixer la compatibilitat són menors, tot i que s’haurà d’estar sempre a la valoració del cas concret, valoració que en tot cas no hauria de ser arbitrària, sinó fonamentada.
    • Però, reiterem, d’acord amb la normativa, la compatibilitat s’ha de demanar sempre que hi ha relació contractual, siga laboral o professional.
    • Davant qualsevol dubte, cap norma impedeix que abans de tramitar formalment una compatibilitat, es consulte a la direcció de la CVMC quina valoració podria fer en relació amb la realització del tràmit davant Funció Pública.Tot el que es diu llevat de millor criteri.
  • (*) Cal tenir en compte que l’Agència Tributària pot presumir que qualsevol activitat professional és retribuïda. Així es desprèn de l’article 6.5 de la Llei 35/2006, de l’Impost sobre la Renda de les Persones Físiques. Aquest article diu, literalment: “Es presumiran retribuïdes, excepte prova en contrari, les prestacions de béns, drets o serveis susceptibles de generar rendiments de treball o de capital”. En tot cas, aquesta és una precisió que afecta a la renda de les persones físiques, però no a la qüestió de la incompatibilitat.

Tot el que es diu llevat de millor criteri.

maig 03

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN (En el Dia Mundial de la Libertad de Prensa)

Com que avui és el Dia Mundial de la Llibertat de Premsa (així proclamat per l’ONU fa 25 anys) he pensat que és bon moment per a publicar un treball que deixa prou clar de què parlem quan utilitzem termes com ara llibertat de premsa, llibertat d’expressió, dret a la informació, etc. Encara que són conceptes pròxims, hi ha matisos molt rellevants. Aquests matisos queden molt ben exposats per Florentina Navas Castillo, en el capítol del qual és autora a l’obra col·lectiva “Libertades informativas”, dirigida per Torres del Moral i editada per Colex el 2008. A partir d’aquesta obra està preparada aquesta extensa recensió.

 

  1. INTRODUCCIÓN

Introduce su trabajo Navas Castillo con un razonamiento sobre la condición social de origen del ser humano, condición que comporta actos de comunicación.

Se centra inmediatamente la autora en la comunicación pública, obviando la comunicación en el ámbito privado, no constreñida a los condicionantes normativos a los que sí está sometida la comunicación pública.

En cuanto a la comunicación pública, después de una breve referencia a los tres elementos de la comunicación (emisor, receptor y canal), evidencia la diferencia entre la existencia de la propia comunicación pública desde que el ser humano se organiza socialmente y la regulación legal de dicha comunicación pública. Una regulación legal que deviene en la situación actual como consecuencia de procesos históricos presididos por “dos circunstancias: la lucha o tensión dialéctica entre poder y comunicación, y la complejidad creciente de los medios de comunicación”.

 

  1. EL DERECHO A UNA COMUNICACIÓN PÚBLICA LIBRE EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

En el segundo apartado del texto, la autora centra el ámbito de análisis en la comunicación pública. Navas Castillo ampara bajo el paraguas de la comunicación pública muy diversos actos, y siguiendo a Rubio Llorente, afirma que la incidencia del art. 20 de la CE ha sido extendida a todo tipo de actividades.

De acuerdo con el criterio anterior, la autora ofrece una clasificación en cuatro bloques de los derechos y libertades constitucionales, desde el prisma de la libertad de comunicación pública:

1º Un primer bloque, constituido por derechos reconocidos por la CE como formas concretas de comunicación:

  • Libertad de expresión en sentido estricto (art. 20.1.a CE)
  • Libertad de información en su doble vertiente: comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d CE)
  • Derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica (art. 20.1.b CE), concebido como un derecho de la libertad de expresión por la jurisprudencia constitucional y por un sector de la doctrina, aunque otros sectores de la doctrina mantienen planteamientos intermedios o incluso contrarios a esta concepción.
  • La libertad de cátedra (art. 20.1.c CE), en su doble vertiente docente e investigadora. En opinión de la autora, es la confluencia de otros dos derechos consagrados en el art. 20: la libertad de expresión (art. 20.1.a) y derecho a la producción y creación científica y técnica (art. 20.1.b)

 

2º Un segundo bloque, en principio autónomo, pero que la jurisprudencia y la doctrina han configurado como proyección del derecho de comunicación pública:

  • Libertad de enseñanza (art. 27.1 CE), de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, que la considera una extensión de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a expresar y difundir ideas, pensamientos u opiniones.
  • Derecho de reunión (art. 21 CE), una forma específica de ejercicio de libertad de comunicación pública según la jurisprudencia constitucional.
  • Derecho de asociación (art. 22 CE), como una derivación del derecho de reunión, al adquirir la forma de “reunión permanente”.
  • Derecho de sindicación (art. 28 CE), como forma específica del derecho de asociación y con una dimensión institucional.
  • Libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16.1 CE), como el derecho a expresar esa libertad, de acuerdo con el TC.
  • Libertad de expresión ejercida en los procesos de formación y exteriorización de un poder político democrático (art. 23 CE), en los casos de procesos electorales y derecho de acceso a la función y los cargos públicos.

 

3º Un tercer bloque, constituido por derechos no recogidos explícitamente por la CE, pero que se infieren de los derechos explícitos o han sido así interpretados por la jurisprudencia constitucional:

  • Libertad de expresión en el ejercicio de la defensa letrada, al servicio de las garantías del art. 24 de la CE (derecho a la tutela judicial efectiva.
  • Libertad de creación de medios de comunicación pública, que se infiere del art. 20 CE en relación con el 38 de la carta magna (libertad de empresa)

 

4º Un cuarto bloque, constituido por los “derechos de garantía” del ejercicio de los derechos recién enunciados:

  • Derecho al secreto profesional (art. 20.1.d CE)
  • Derecho a la cláusula de conciencia (art. 20.1.d CE)
  • Derecho de rectificación, que, si bien no se recoge de forma explícita, se infiere del requisito de veracidad del art 20.1.d de la CE.

 

5º Otras garantías para el ejercicio de los derechos del art. 20 de la CE son:

  • La prohibición de la censura previa (art. 20.2 CE)
  • Exigencia de resolución judicial para el secuestro de publicaciones o grabaciones (art. 20.5 CE)
  • Reserva de ley para la regulación y control parlamentario de los medios de comunicación públicos (art. 20.3 CE)
  • Reserva de ley para garantizar el derecho de acceso de grupos sociales y políticos a los medios públicos, respetando así el pluralismo y la diversidad de lenguas (art. 20.3 CE)

 

Los derechos relacionados hasta aquí, relativos a la comunicación pública, no son absolutos, pues conviven con otros derechos, con los que pueden entrar en colisión. Se clasifican dichos derechos en cuatro bloques:

1º Un primer bloque, constituido por los límites impuestos por el art. 20.4 de la CE:

  • El respeto a los derechos reconocidos en el Título I de la Constitución, que se presentan como límites a los derechos del art. 20. En caso de conflicto hay que acudir a la interpretación y la ponderación de derechos.
  • La legislación de desarrollo de los derechos reconocidos en el Título I de la CE, tanto los tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos y libertades ratificados por el Estado como los que son consecuencia de la integración en la UE.
  • El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18 de la CE). El propio art. 20, en su apartado 4, hace mención del límite constituido por estos derechos. Con todo, la solución al conflicto entre los art. 30 y 18 de la CE ha sido ampliamente abordada por el TC, que ha depurado una técnica avanzada de ponderación de derechos, aunque marca una tendencia a la primacía del art. 20.
  • Protección de la juventud y de la infancia, considerada en el mismo apartado 4 del artículo 20 recién citado.

 

2º Un segundo bloque, constituido por la limitación en el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad y el pleno ejercicio de los derechos de la ciudadanía (art 18.4 CE)

 

3º Un tercer bloque, constituido por las limitaciones de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros “en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas” (art. 105.b) CE)

 

4º Un cuarto bloque, constituido por los límites derivados del secreto de la actuación de ciertos poderes públicos: secreto del sumario o secreto de determinadas deliberaciones parlamentarias.

 

  1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN COMO DERECHOS AUTÓNOMOS

La autora expone en este apartado la concepción dual del art. 20.1 de la CE, presentando como diferentes y diferenciados los derechos de la libertad de expresión y el derecho de la información.

Así, “desagrega” dos de los derechos consagrados en el art. 20.1. de la CE: “Se reconocen y protegen los derechos:

  1. a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
  2. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”.

Se trata, pues, de dos libertades autónomas, pero con una íntima conexión.

Se expone en el texto la evolución de la consideración de la cuestión por parte del TC.

Inicialmente (STC 6/1981) el intérprete de la Constitución considera la libertad de expresión como libertad primaria, mientras que el derecho a la información sería una aplicación concreta de la libertad de expresión.

Posteriormente el TC considera la libertad de expresión y el derecho a la información dos derechos autónomos. Así lo plasma en la STC 6/1988, cuando expone que el derecho a comunicar y recibir información versa sobre hechos, y más concretamente sobre hechos con relevancia (noticiables, dice el TC), mientras que la libertad de expresión atañe a la difusión de ideas, pensamientos u opiniones.

 

  1. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

4.1. CONCEPTO

La autora describe dos derechos derivados del genérico de libertad de expresión: el derecho de emisión de pensamientos, ideas y creencias, y el derecho de difusión de estas manifestaciones de la libertad de expresión. Considera el derecho de difusión como un derecho instrumental del derecho primario de manifestación, pública o privada de ideas.

Así, partimos de la consagración constitucional de la facultad de expresar y difundir pensamientos, ideas y opiniones (art. 20.1.d) CE), concepto que incluye, a criterio del TC, el derecho a expresar y difundir creencias y juicios de valor.

El derecho a la libertad de expresión reconoce implícitamente el derecho a la difusión de pensamientos, ideas u opiniones, requisito esencial para la mera existencia del derecho.

Con todo, resalta la autora que la creación de medios de difusión no es un requisito, sino un derecho.

Ese derecho de creación de empresas dedicadas a la difusión de las ideas, pensamientos, etc., es considerado un derecho instrumental. Así lo reconoce el TC, en su sentencia 12/1982, y pone ese derecho en conexión con la libertad de empresa consagrada por el art. 38 de la CE78.

La autora considera que hay que matizar la visión de la jurisprudencia constitucional sobre la cuestión: es más correcto hablar de creación de medios de comunicación en general, sin constreñirnos a la creación de medios de difusión de ideas y opiniones.

Por otro lado, hay que reseñar que la libertad de creación de medios no es absoluta, pues puede ser limitada por razones de disponibilidad de espectro radioeléctrico o por causa de acuerdos internacionales. Estas restricciones no alcanzarían a la prensa impresa por la razón obvia de que el espacio físico o material carece de límite.

Habría que recordar, a lo dicho por la autora, que la regulación de los medios públicos que se hace en el art. 20.3 de la CE78, está sometida a los mandatos constitucionales.

 

4.2. TITULARIDAD

Los titulares del derecho a la libertad de expresión son todos los ciudadanos, tal como lo ha proclamado el TC (STC 6/1981)

Siguiendo a García Guerrero, la autora expone que no hay duda de que el término ciudadanos engloba también a los extranjeros, y ello en base a los artículos 10 (“la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes”, sin distinción de nacionalidad) y 13 (“Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas…”) de la CE.

La libertad de expresión es, pues, un derecho universal, que corresponde a todas las personas, tanto físicas como jurídicas. En esta cuestión se plantea una apostilla personal, pues el derecho de las personas jurídicas habrá que matizarlo en orden a su responsabilidad, máxime cuando pueda caer en el ámbito de lo penal.

 

4.3. OBJETO

Al ser el objeto de la libertad de expresión pensamientos, ideas y opiniones, no cabe exigencia de demostración de su exactitud. No cabría la nota de veracidad que si procede en el ámbito de la libertad de expresión.

El TC, redundando en el criterio anterior, otorga un plus de subjetividad al objeto de la libertad de expresión.

 

  1. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN

Se reconoce y ampara el derecho “a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión” (art. 20.1.d CE)

Para mejor comprender el presente apartado, añado el siguiente comentario a la reseña de la autora. El artículo citado contiene cinco notas a subrayar: a) se reconoce el derecho, b) se ampara el derecho, c) a comunicar, d) a recibir, e) información veraz. Una sexta nota, no explicita, pero que deberá ser tratada, es la de la relevancia de la información, pues esa relevancia en no pocas ocasiones determinará la inclinación de la balanza cuando se produce un conflicto o colisión con otros derechos.

Así, el derecho a la información (veraz) presenta dos vertientes:

1º Vertiente activa: el derecho a comunicar información veraz por cualquier medio.

2º Vertiente pasiva: un derecho genérico de carácter prestacional: el derecho a ser informado. Este derecho comprende el que tiene el ciudadano de acudir a la búsqueda de la información que sea de su interés, a través del medio que decida; incluye el derecho a no querer ser informado.

 

5.2. TITULARIDAD

El derecho a la información corresponde a todas las personas, físicas y jurídicas y a la sociedad colectivamente. Esto incluye a los profesionales de la información y las empresas informativas. En este sentido se pronuncia el TC, por ejemplo, en la STC 168/1986.

El TC reconoce que el ejercicio de los profesionales de la información a través de los medios de comunicación tiene un valor preferente y alcanza el máximo nivel del derecho a la información.

Así lo manifiesta, en la STC 105/1990, el TC, que afirma que “los cauces por los que se difunde la información (los medios) aparecen así relevantes para determinar su proyección constitucional.

 

5.3. OBJETO

El objeto del derecho es cualquier hecho que pueda considerarse noticiable. Según STC 6/1988, además de ser noticiable, el hecho ha de ser veraz.

El derecho a la información ampara todos los procesos necesarios para la captación, elaboración y, elemento esencial, la difusión de la noticia. Sin ese amparo al proceso no se podría garantizar la puesta a disposición de la noticia en los medios. El derecho a la información incluye también el derecho a la investigación periodística y la valoración de los hechos noticiables (STC 171/1990)

 

5.4. LA VERACIDAD COMO REQUISITO INTRÍNSECO AL DERECHO A LA INFORMACIÓN

Ya hemos visto que según el art. 20.1 de la CE la información debe ser veraz para gozar de la tutela constitucional. No podemos hablar de necesidad de veracidad en relación con la libertad de expresión: las opiniones ideas, pensamientos, etc. Nacen de una subjetividad que no se compadece con la pretensión de veracidad.

Veracidad no debe entenderse como correspondencia entre realidad y contenido de la información. Lo que debe darse es una construcción de la noticia con criterios de profesionalidad. Debe observarse, de acuerdo con Navas Castillo, “un deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmite como “hechos” haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos”.

El TC ha abordado la cuestión de la diligencia exigible a los profesionales de la información en sentencias como la 240/1992 o la 136/2004, y ha establecido criterios para comprobar si se ha actuado con la debida diligencia profesional:

1º El carácter del hecho noticioso

2º La fuente de la noticia

3º Las posibilidades efectivas de contrastar la noticia

4º La existencia de resoluciones judiciales relacionadas con el hecho

5º La exactitud y la identidad de la fuente y sus condiciones de fuente fiable.

 

Otra consideración, de suma importancia, que realiza el TC es la necesidad de comprobar si el informador narra hechos de acuerdo con su criterio o recoge manifestaciones realizadas por terceros. Si construye el relato en base a manifestaciones de terceros (limitándose a reproducirlas) nos encontramos ante el llamado reportaje neutral. Se cumple en este caso con el requisito de veracidad desde el momento en que se reproducen manifestaciones de otro. El TC ha abordado la cuestión, entre otras, en su sentencia 193/2007, en la que establece la necesidad de concurrencia de dos requisitos para poder hablar de reportaje neutral:

1º El objeto de la noticia se debe de haber construido en base a declaraciones de terceros (generalmente en casos en que está en juego el derecho al honor)

2º El medio de comunicación es un mero transmisor, que se limita a reproducir las declaraciones, sin reelaboración.

Como apunte personal, considero que no hay que dejar de decir que ni la narración de hechos ni la reproducción de declaraciones (reportaje neutral) se dan en estado puro, pues la construcción de la noticia puede combinar, combina de hecho en muchas ocasiones, hechos y declaraciones. Y una segunda nota: no es inocente la elección de las declaraciones de terceros, pues esa elección puede marcar un determinado sesgo.

 

  1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN: RELATIVA CONFUSIÓN

La información y la opinión, los hechos y sus valoraciones, aparecen entremezclados en la realidad cotidiana. La confusión se traslada al establecimiento de los límites entre libertad de expresión y derecho a la información.

En este sentido, la STC 6/1988 reconoce esta realidad. Después de incidir en la diferencia entre libertad de expresión y derecho a la información, aconseja que en los supuestos en que aparezcan entremezclados los hechos y sus valoraciones, se atienda, para su encaje en el apartado correspondiente del art. 20, “al elemento que en ellos aparezca preponderante”.

En esta línea va la reflexión de la autora en el cierre de este apartado, en el sentido de que la información no puede limitarse a la mera narración de hechos objetivos. El ejercicio conjunto del derecho a la información y de la libertad de expresión es un requisito de las sociedades democráticas avanzadas. La STC 171/190 hace hincapié en este planteamiento.

Con todo, y recurro de nuevo a la matización personal, la cuestión que nos ocupa requiere de un estudio mucho más profundo, pues entre la profesionalidad exigible y el panfleto pueden crecer espacios muy difusos difícilmente justificables profesionalmente.

 

 

  1. POSICIÓN PREFERENTE DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN

El reconocimiento y la garantía de libertad de expresión y derecho a la información comportan el reconocimiento de una opinión pública libre como institución política fundamental.

Son fundamento y presupuesto de la existencia de las restantes libertades, por cuanto sin la garantía constitucional de los derechos que venimos estudiando difícilmente se puede asegurar la existencia de los restantes. El artículo 1.1. de la CE no sería más que una declaración formal sin más trascendencia, por cuanto el pluralismo político requiere los cauces de conformación y expresión garantizados por la libertad de expresión y el derecho a la información. Lo mismo se puede predicar del derecho de participación política amparado por el art. 23 de la CE. La conformación de la voluntad popular a través de procesos electorales y parlamentarios sería imposible sin estos derechos.

Es doctrina consolidada del TC que la libertad de expresión y el derecho a la información tienen una posición preferente en su concurrencia con otros derechos.

Ese valor es preferente, no absoluto. Son reiterados los casos de colisión, en especial con derechos de la personalidad, y singularmente con los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen.

El TC resuelve la prevalencia de los derechos de configuración de una opinión pública libre sometiendo los conflictos a la llamada ponderación de derechos. En concreto, el TC valora que concurran tres principios para primar los derechos del art. 20: que la información sea veraz, que se refiera a personas o a asuntos públicos, y que sea de interés general.

 

ag. 28

Hago trabajos universitarios. Tarifas económicas.

Sí, lo que lees. Tu trabajo universitario a buen precio. No te esfuerces, no estudies, no aprendas. Consíguete el título y lánzate al mercado de trabajo a estafar al personal. Tu título te da la capacitación. De tu capacidad real no te preocupes.

¿Que es un fraude o una estafa? Vale, pero si no te pillan, ¿quién te va a decir nada? En el Reino de la Corrupción, si yo hago tu trabajo, no te pillan y te aprueban, ¿a quién le importa?

No, no estoy de coña. Tu trabajo universitario a buen precio, con garantía de aprobado y elaborado por un profesor o profesora de Universidad. Todo un chollo para vagos y vagas y estafadores y estafadoras.

Hace unos días, casualmente, encontré un anuncio en internet: “Tus trabajos universitarios”. Me llamó la atención y trasteé un rato buscando más información. Tecleando en Google la búsqueda “trabajos universitarios por encargo”, en la primera pantalla de resultados aparecen las siguientes páginas de elaboración de trabajos universitarios por parte de terceros (clica sobre cada “empresa” para acceder a su web):

También he localizado ofertas para realizar trabajos realizadas por particulares en páginas del tipo MIL ANUNCIOS. Incluso hay páginas de Facebook dedicadas a ofrecer la elaboración de trabajos universitarios.

Algunas páginas, con una cuidada redacción de su oferta, se limitan a exponer que “ayudan” en la elaboración de tesis doctorales, TFM, TFG, etc. Es el caso de ACADEMIC SUPPORT CONSULTING. Nos limitamos a citar esta página como ejemplo de otro tipo de oferta, sin prejuzgar su trabajo.

Estas empresas, que funcionan fundamentalmente a través de sus plataformas en internet, ofrecen la elaboración de cualquier tipo de trabajo académico, mediante el pago de un precio. Aseguran que el nivel de sus trabajos garantiza, al menos, el aprobado. Además, aseguran abiertamente que los trabajos los elaboran expertos profesores universitarios.

La cuestión es de un cinismo absoluto. Es de suponer que esos profesores y profesoras que, según estas empresas, elaboran trabajos académicos para su venta, tendrán mucho cuidado para mantener el anonimato. No me voy a molestar en localizar ningún régimen sancionador universitario para considerar que esta actividad sin duda merece el reproche laboral de esos presuntos profesores dedicados al fraude (si es que realmente existen). Si la realidad es la que exponen estas empresas, puede llegar a darse el caso de un docente que puntúe un trabajo presentado por un alumno pero cuyo autor real es ese mismo profesor. Supongo que le pondrá un 10, cum laude, con medallitas, estrellitas y castillo de fuegos artificiales.

Ética y fraude académico

Ante la existencia de este floreciente mercado del trabajo universitario, el razonamiento normal es analizar dos vertientes de la cuestión: la ética y la legal. ¿Es ética esta actividad? ¿Es legal?

Vamos a intentar averiguarlo.

En mi opinión, sólo un cínico se atrevería a afirmar que esta actividad es ética. El razonamiento es muy sencillo. No merece la pena esforzarse demasiado en el planteamiento. Cuando alguien sigue unos estudios reglados oficiales, acaba obteniendo una titulación. Esa titulación es la certificación que hace el Estado garantizando que la persona titular de la “cartulina” ha superado el programa completo, aprobando todas y cada una de las asignaturas, y por tanto goza de la capacitación necesaria para ejercer la profesión a la que estén orientados los estudios.

Quien no supere todas las asignaturas no obtiene la titulación. Si una de las asignaturas o trabajos previstos por el currículo de la titulación, sea el TFG, el TFM o la tesis doctoral, no es de autoría del alumno o alumna, nadie podrá discutir que no ha superado todas las condiciones legales para obtener la titulación. Así que nadie podrá discutir que nos encontramos ante un fraude o una estafa.

¿Es legal?

A falta de un estudio concreto sobre la cuestión, sólo plantearé que el fraude no puede ser legal. Que si la elaboración ajena de un trabajo académico es un fraude que puede tener consecuencias en el expediente académico, no es legal. De hecho, no me imagino un Juez de lo Contencioso-Administrativo levantando una sanción académica por fraude en la elaboración de un trabajo académico. Como digo, no me he ocupado de hacer un estudio exhaustivo desde la perspectiva legal, pero aplicando la lógica, si la actividad fuera legal, las universidades no podrían amenazar con el suspenso a quien sea sorprendido en plagio.

Ahora bien, en una primera aproximación a la cuestión, sí podemos apuntar que el Reglamento de disciplina académica de los Centros oficiales de Enseñanza Superior y de Enseñanza Técnica dependientes del Ministerio de Educación Nacional, publicado en el BOE de 12 de octubre de 1954 (y aún vigente), establece que es falta grave “la suplantación de personalidad en actos de la vida docente y la falsificación de documentos”.

(Comentario al margen: como ocurre con otras muchas normas aprobadas durante la dictadura, pero aún vigentes, nos encontramos con disposiciones ridículamente extemporáneas. En el caso de reglamento que acabamos de referir, aún se consideran faltas graves planteamientos legítimos en materia de creencias religiosas. Así, se consideran faltas graves “las manifestaciones contra la Religión y moral católicas o contra los principios e instituciones del Estado”. Es incomprensible que el legislador y el ejecutivo no se hayan preocupado en más de 40 años por hacer una limpieza que elimine las huellas de la dictadura. A este respecto, remito a la entrada http://victorsanchez.net/?p=614 , en este mismo blog)

Ante la existencia de todas estas cuestiones éticas y legales, nos hemos puesto en contacto con una de las páginas web que anuncian la elaboración de trabajos. Dado que en nuestra petición de información avisamos que nos proponíamos elaborar un informe para este blog, y no habiendo manifestado ninguna reserva nuestro interlocutor, reproducimos a continuación la información que se nos remitió.

Enviamos el siguiente cuestionario a TUS TRABAJOS UNIVERSITARIOS:

“Me propongo realizar, para mi blog, un informe sobre sobre la realización de trabajos académicos por encargo. Me ha llamado la atención la oferta que ustedes realizan en su página web, y les planteo algunas dudas que se me presentan:

  • ¿Es legal, desde el punto de vista del alumno/a presentar un trabajo original pero del que no tiene la autoría?
  • ¿Si un profesor/a detecta que el trabajo no lo he elaborado yo, qué puede ocurrir?
  • ¿Se me podría acusar de un delito de estafa? ¿Qué consecuencias tendría en mi expediente académico?
  • ¿Sería responsable también del posible delito de estafa la página web que me ofrece hacerme el trabajo?
  • En definitiva, la actividad de elaboración de trabajos académicos por encargo, ¿tiene cobertura legal?
  • En cuanto a los profesores que, según anuncian en su página web, elaboran los trabajos, ¿si les “pillan”, tienen alguna responsabilidad legal, laboral o académica, o es legal para ellos esta actividad?

A la espera de su información, un atento saludo”,

Estas fueron las respuestas que nos remitió el responsable de la web de esta empresa:

  • ¿Es legal, desde el punto de vista del alumno/a presentar un trabajo original pero del que no tiene la autoría?

En España, según nuestra legislación es legal todo lo que “no esté prohibido” específicamente, dado que no existe ninguna Ley que prohíba esta actividad.

  • ¿Si un profesor/a detecta que el trabajo no lo he elaborado yo, qué puede ocurrir?

Lo único que puede ocurrir es que te pueden suspender y tendrás que volver a examinarte de la asignatura, no obstante nuestro consejo es que no presentes el trabajo tal cual te lo entregamos, deberías usar la información que nosotros te damos para elaborar tu propio trabajo, de este modo no podrán suspenderte en ningún caso.

  • ¿Se me podría acusar de un delito de estafa? ¿Qué consecuencias tendría en mi expediente académico?

Por supuesto que no, la estafa viene contemplada en el Código Penal Art. 248 el cual cito textualmente “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”. En este caso concreto no hay ánimo de lucro, es decir no nos apropiamos del patrimonio de otra persona ni hay perjuicios ajenos, por lo que debo contestar a esta respuesta un ROTUNDO NO.

  • ¿Sería responsable también del posible delito de estafa la página web que me ofrece hacerme el trabajo?

Al no haber delito, no hay responsabilidad Criminal ni de la web ni del alumno que contrata nuestros servicios.

  • En definitiva, la actividad de elaboración de trabajos académicos por encargo, ¿tiene cobertura legal?

Como he comentado antes, no tiene cobertura legal pero tampoco tiene prohibición alguna, con lo cual mientras no haya una regulación específica para este tipo de actividad, no hay ningún inconveniente legal.

  • En cuanto a los profesores que, según anuncian en su página web, elaboran los trabajos, ¿si les “pillan”, tienen alguna responsabilidad legal, laboral o académica, o es legal para ellos esta actividad?

Volvemos a lo mismo, no hay delito, no hay responsabilidad legal, no hay prohibición alguna.

La realidad

De entrada, podríamos considerar que la incidencia del problema es baja. Efectivamente, son muy pocos los alumnos o alumnas que recurren a la compra de trabajos elaborados. Pero esa baja incidencia no hace que la cuestión sea irrelevante desde el punto de vista ético. Según Rubén Comas, Jaume Sureda, Antonio Casero, Mercè Morey, en su trabajo “La integridad académica entre el alumnado universitario español”, (Estudios Pedagógicos XXXVII, Nº 1: 207-225, 2011), un 3,3 de los estudiantes reconocen que han encargado alguna vez un trabajo elaborado. En cambio, cuando se les pregunta si piensan que sus compañeros compran trabajos elaborados, el 30,2% responden que si, que piensan que sus compañeros o compañeras alguna vez han pagado por un trabajo académico.

Saber más

Para un conocimiento más detallado de la realidad que exponemos en esta página, remitimos a los trabajos especializados que se pueden localizar fácilmente en Internet, entre ellos:

ag. 05

A vueltas con el (no) derecho a fotografiar personas desnudas

Hace casi un año ya nos ocupamos de esta cuestión (Ver entrada de 23 de agosto de 2016 en este blog). No se puede fotografiar a la gente en espacios públicos, tanto si están vestidas como si están desnudas.

Nuestra insistencia en abordar esta cuestión es paralela a la insistencia de algunos medios de comunicación en relativizar la importancia de vulnerar el derecho a la intimidad y a la propia imagen de las personas. Ver edición digital del diario LEVANTE de 4 de agosto de 2017 (http://www.levante-emv.com/comunitat-valenciana/2017/08/04/impunidad-mirones-playa/1601311.html) En la noticia se afirma que Los expertos consideran que fotografiar mujeres en toples o nudismo no es delito, pero difundirlas sí que sería punible”. La información se apoya en opiniones de expertos juristas, que de entrada merecen todo nuestro respeto. No obstante, la ley y los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional nos marcan un camino que nos conduce a, al menos, cuestionar esas opiniones.

Por una cuestión de economía y de lógica (no tenemos razón alguna ni para modificar los criterios que seguimos ni para cambiar el orden lógico de la exposición), nos vamos a limitar a reproducir nuestros argumentos, aunque ampliándolos y reforzándolos con más referencias al Tribunal Constitucional.

Empezábamos el texto del pasado año manifestándonos como suelen los juristas acabar sus informes: sometemos nuestro análisis a mejor criterio. Pero nos negamos a afirmar que fotografiar pechos de señoras en la playa no es delito. Además, es un ataque a la libertad de las mujeres (y de los hombres).

Cuando nos ocupamos de la cuestión el año pasado, lo hicimos como reacción a otra noticia que argumentaba en términos parecidos a la que comentamos ahora. La edición on-line de EL PERIODICO DE CATALUNYA de 22 de agosto de 2016 publicó una información sobre la afición de algunos a realizar fotografías de mujeres desnudas o en toples en la playa (http://www.elperiodico.com/es/noticias/sociedad/mirones-aprovechan-impunidad-legal-para-robar-imagenes-desnudos-playas-barcelona-5333863) .En resumen, mantiene la información de EL PERIÓDICO que “fotografiar a una mujer que toma el sol en toples sobre la arena no es un delito”, y se añade que “si la captación es en la playa, se considera que la víctima no ve vulnerada su intimidad puesto que se ha destapado voluntariamente ante la mirada de terceros”.

La noticia de EL PERIODICO fue recogida por otros medios. Así, la radiotelevisión pública vasca EITB emitió un vídeo siguiendo la teoría defendida por el rotativo catalán, llegando a afirmar que “no hay normativa al respecto, la playa es pública” (http://www.eitb.eus/es/noticias/sociedad/videos/detalle/4329372/video-fotografiar-persona-desnuda-playa-no-es-delito/ )

Consideramos que es necesario realizar algunas precisiones importantes. No hacerlo es tanto como animar a todo tipo de voyeur o curioso a armarse de una cámara y recopilar fotos o videos de señoras o señores desnudos, violentando su libertad.

El principal argumento que se esgrime en las informaciones que comentamos para dar por legales estas fotografías o grabaciones de vídeo, es que la exposición de la desnudez que se registra es una exposición voluntaria, por lo que decaería el derecho a la intimidad.

Este argumento se hunde por sí sólo ante la mera consideración de la Constitución, de la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen, y de la Ley del Código Penal.

A la luz del ordenamiento jurídico, podríamos estar ante un ilícito tanto penal como civil. Hay que hacer una precisión previa: si la persona no es reconocible en la foto, no hay problema. Se protege a la persona identificable.

DSC00899

Esta foto no plantea problemas legales, ya que no se reconoce a la persona.

El artículo 18 de la Constitución “garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Según el artículo 197 del Código Penal, quién “para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento”, “utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”.

Tenemos que reiterar, para subrayar, lo que señala el Código Penal: es delito castigado con penas de prisión de uno a cuatro años, la mera grabación de la imagen (fotografía) sin consentimiento. Es decir, que sí estamos ante supuestos de ilícito penal, digan lo que digan los expertos.

Y, en tercer lugar, la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen, en su artículo 7, considera intromisiones ilegítimas “la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos”.

Conviene subrayar que el citado artículo 7 se refiere a la captación de imágenes también fuera de los lugares o momentos de la vida privada. En la calle, y más en la playa, la ciudadanía conserva su derecho a la intimidad.

Las salvedades que refiere este artículo 7 son las que se hacen en el siguiente artículo de la ley, referidas a personajes públicos -y no en cualquier situación- y a la presencia en lugares y momentos en que se producen hechos relevantes, es decir, que tengan transcendencia informativa. Si no se dan supuestos previstos por estas excepciones, hay una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y a la propia imagen.

Nos encontraríamos, por tanto, ante dos supuestos de ilícitos, uno civil y otro penal, estén las personas fotografiadas vestidas o desnudas. Y tal como establece el ordenamiento jurídico, para incurrir en el ilícito es suficiente con realizar la captación de imágenes; no es necesario que éstas lleguen a publicarse.

En apoyo de nuestro planteamiento podemos traer diversas sentencias del Tribunal Constitucional. Por todas, citamos la STC 7/2014. En esta sentencia, por lo que se refiere al carácter público del lugar donde se realizan las fotografías, a juicio del TC, no se puede “situar la actuación de los demandantes extramuros del ámbito de protección del derecho a la intimidad. No puede admitirse que los demandantes, quienes en ningún momento han prestado consentimiento expreso, válido y eficaz a la captación y publicación de las imágenes, hayan disminuido por el hecho de mostrarse afecto en la calle las barreras de reserva impuestas por ellos al acceso por terceros a su intimidad. Como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, existe una zona de interacción entre el individuo y los demás que, incluso en un contexto público, puede formar parte de la vida privada (Sentencia Von Hannover c. Alemania, Gran Sala, de 7 de febrero de 2012, § 95). Así lo hemos reconocido también en nuestra doctrina, por cuanto hemos afirmado que “la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en el ámbito doméstico o privado” (STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5)”.

Hay otras manifestaciones del Tribunal Constitucional declarando la ilicitud de la captación de imágenes de personas sin su consentimiento. Hay que reiterar que la ilicitud se proclama de la mera captación, y no sólo de la publicación de imágenes, en contra de las tesis construidas en las informaciones periodísticas que venimos comentando.

En la sentencia 77/2009, de 23 de marzo de 2009, El Tribunal Constitucional afirma: “En relación con el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), este Tribunal ha reiterado que se configura como un derecho que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado”.

Es decir, la persona tiene la facultad de impedir la captación de la propia imagen, no sólo la difusión. No es ni más ni menos que la reiteración de lo señalado por el artículo 197 del Código Penal y por el artículo 7 de la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen.

En la sentencia 158/2009 el Tribunal Constitucional insiste: “Resulta, por tanto, que el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE) se encuentra delimitado por la propia voluntad del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero.

Para nosotros la cuestión está clara, aunque periódicamente se insista en relativizar lo establecido por el ordenamiento jurídico.

jul. 20

Las vacaciones son irrenunciables, aunque le pese a la ministra de Empleo

La presidenta del Gobierno del PP de Madrid, Cristina Cifuentes, suelta por su boquita que las vacaciones son voluntarias y se monta un pollo. La Ministra de Empleo, Fátima Báñez, se mete en el pollo y aprovecha para socavar el derecho irrenunciable a las vacaciones de las personas trabajadoras por cuenta ajena.

Los medios de comunicación han considerado a Cifuentes como centro del debate, sin subrayar que ese centro se desplazó en el momento en que Báñez, literalmente, dijo: “El contrato de trabajo en España da también derecho a vacaciones a todos los trabajadores, pero siempre, siempre, hay que respetar la libertad individual de cada uno de los españoles, que tienen la opción de hacerlo o de decidir lo contrario, que también es una manera de pasar el mes de agosto

Resumiendo, según la ministra, las vacaciones son voluntarias. En fin, una afirmación que no se puede permitir a una ministra, que en este momento ya no debería serlo.

La ministra debería saber que la única manera que tiene una persona trabajadora en activo para renunciar a las vacaciones es renunciar al trabajo y permanecer en el paro. Trabajar comporta disfrutar, obligatoriamente, de vacaciones. Es conocida la corrupción -del empresario y del trabajador- de no coger vacaciones y recibir una compensación económica por ello. Pero no por existente y conocida deja de ser ilegal esa práctica.

Abrir este melón no es inocente por parte de la ministra. Es dar cobertura a quienes negocian y pactan, ilegalmente, alternativas a las vacaciones fuera del ordenamiento jurídico.

El Gobierno no puede pretender actuaciones contra legem en cuestiones laborales, mientras recuerda todos los días que el Govern de Catalunya tiene que cumplir la ley. La sensatez legal en el segundo caso queda desprestigiada por la insensatez en la opinión sobre las vacaciones.

Por si alguien piensa que estamos ante una materia opinable, conviene hacer un repaso a la normativa legal, tanto estatal como derivada de convenios internacionales. La obligatoriedad de disfrute de vacaciones anuales retribuidas es una norma de derecho necesario, indisponible.

Constitución española

El artículo 40 de la Constitución española, en su apartado segundo, establece que “los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados”.

Estatuto de los Trabajadores

El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 38.1, señala: “El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales”.

Es decir, las vacaciones son obligatorias, no compensables con dinero y de un mínimo de treinta días.

Organización Internacional del Trabajo

Además, el Estado español está obligado por los convenios y acuerdos internacionales que firma. En este ámbito, son diversos los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ratificados por España, que establecen la obligatoriedad de las vacaciones anuales retribuidas.

El Convenio número 1 de la OIT, de 1919, ya establecía la obligatoriedad de las vacaciones en los sectores industriales, aunque lo hacía aún de una manera débil e interpretable.

Hace ya casi cincuenta años, en 1970, la OIT ya estableció claramente la obligatoriedad de disfrutar de vacaciones retribuidas. Fue en el C132 – Convenio sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970 (núm. 132), vigente desde 1973, y para España desde su entrada en vigor, pues ratificó el convenio el día 30 de junio de 1972.

Ese Convenio 132 establece, en su artículo 3, lo siguiente:

  1. Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada.
  2. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio especificará la duración de las vacaciones en una declaración anexa a su ratificación.
  3. Las vacaciones no serán en ningún caso inferiores a tres semanas laborables por un año de servicios.

Por tanto, los países que han ratificado este convenio deben garantizar un periodo de al menos tres semanas de vacaciones retribuidas para las personas trabajadoras por cuenta ajena. Obviamente, la mejora hasta 30 días, que establece la legislación española, también es irrenunciable.

Además, el convenio 132 de la OIT aclara que la retribución del periodo de vacaciones no debe limitarse a las retribuciones básicas, sino que se percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado”.

Es inaceptable que la ministra de Empleo ignore todo lo anterior, o malintencionadamente haga declaraciones que pueden provocar la creencia de que las vacaciones son renunciables. Lo ocurrido es gravísimo, y provoca desasosiego ver que no se ha puesto públicamente el acento en la irresponsabilidad de la señora Báñez, la misma que puso en marcha, con su presidente Mariano Rajoy a la cabeza, esa arma de destrucción masiva llamada “reforma laboral”.

jul. 06

Incapacidad vs discapacidad. Diferencias conceptuales y criterios de certificación.

Es común la confusión en la comprensión de los conceptos “incapacidad laboral” y “discapacidad”. En ocasiones nos han llegado comentarios sobre el temor de que la tramitación de un expediente de discapacidad conduzca, sin que lo queramos, a una declaración de incapacidad para el trabajo. Esto es algo que no debe ocurrir, pero para fijar los límites y los contenidos de cada expediente -discapacidad e incapacidad laboral- vamos a tratar de exponer en las siguientes líneas los contenidos de ambos conceptos. También apuntamos algunos consejos a la hora de documentar lo que pretendamos, sea discapacidad o sea incapacidad.

Aunque ambos conceptos aluden a una merma física, psíquica o sensorial de las capacidades de la persona, no son, ni jurídicamente ni a efectos prácticos, conceptos equiparables, ni en su definición ni en su tratamiento.

La incapacidad laboral es la pérdida de capacidad para el trabajo habitual, sea en grado parcial, total, absoluto o de gran invalidez. La certificación de una incapacidad laboral no tiene nada que ver (o no tiene mucho que ver) con la certificación de la discapacidad. Podría darse el caso (al menos teóricamente) de que una persona no tenga ninguna discapacidad y que resulte incapaz para el desarrollo de la profesión habitual, y viceversa.

La discapacidad es la disminución de capacidades desde un estándar de “normalidad”, una disminución de capacidades que provoque ciertas dificultades en el desarrollo de la vida ordinaria, y no precisamente en el desarrollo de la vida laboral. Es fácil encontrar ejemplos. Una persona puede necesitar silla de ruedas para desplazarse (tendría esa discapacidad), pero puede no tener absolutamente ninguna dificultad para desarrollar su trabajo habitual.

La regulación de incapacidad y de discapacidad se aloja en fuentes materiales diferentes.

La discapacidad está regulada en el “Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social”.

La incapacidad está regulada en el “Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social

Además, los tribunales evaluadores y con capacidad para certificar incapacidad y discapacidad son diferentes y están alojados en organismos diferentes de la Administración. La certificación de la discapacidad corresponde a las áreas de Servicios Sociales de las Comunidades Autónomas, mientras que la incapacidad laboral ha de ser constatada y certificada por el INSS.

No obstante, discapacidad e incapacidad tienen un espacio de intersección que es interesante conocer: se trata del reconocimiento ex lege, o podríamos decir “de oficio”, de una discapacidad del 33% por el mero hecho de obtener la incapacidad laboral. El procedimiento en este caso comienza con la tramitación de la incapacidad laboral y una vez obtenida ésta se pide al departamento de Servicios Sociales la “convalidación” de un 33% de discapacidad.

Más allá de este espacio de intersección, no hay más relación en la tramitación de discapacidad y de incapacidad.

Una cuestión relevante es que la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social tiene como una de sus finalidades fundamentales facilitar las posibilidades de mantenimiento de la actividad laboral por parte de quienes obtengan la certificación de un grado de discapacidad. Es decir, que la tramitación de una certificación de discapacidad no tiene que conducir a un riesgo de ser declarado/a sin aptitud para trabajar. Así se deduce de los artículos 13, 17 y 35 de la recién citada ley.

En cuanto a la incapacidad laboral, como ya se ha apuntado, puede ser parcial, total, absoluta o gran invalidez. La incapacidad total tiene la asignación de una pensión del 55% de la base reguladora, o del 75% de dicha base reguladora si se trata de incapacidad total cualificada. Para que una incapacidad total sea cualificada se debe superar la edad de 55 años, al tiempo que se ha de estimar una dificultad objetiva para la reinserción laboral.

La base reguladora se obtiene de acuerdo con la fórmula del artículo 197 de la Ley General de la Seguridad Social, considerando los últimos 96 meses cotizados.

Visto lo anterior, se puede concluir que no tiene que haber trasvase de información entre órganos administrativos en los procedimientos de certificación de la incapacidad y de la discapacidad.

Además, hay que tener en cuenta que el objeto de cada uno de los dos procedimientos es radicalmente distinto. La certificación de discapacidad tiene por objeto fijar porcentualmente el grado de diferencia con un patrón “normal” en el desarrollo de la vida cotidiana (sin hacer ninguna consideración en relación con el trabajo). En cambio, la certificación de incapacidad laboral sólo tiene por objeto la fijación del grado de imposibilidad de desarrollar la actividad laboral habitual, sin entrar a evaluar aquellas otras dificultades en la vida cotidiana.

Por tanto, discapacidad e incapacidad son conceptos diferentes, se valoran en lugares diferentes y uno no prejuzga la existencia de otro.

Todo lo anterior nos lleva a tratar de averiguar cómo puede un certificado médico obtenido con una finalidad conducir a resultados diferentes a los buscados, incluso perversos.

De entrada, por todo lo dicho anteriormente, no debería haber incidencia alguna.

No obstante, lo prudente es no aportar nunca un certificado que exponga algo que no pretendíamos.

Obviamente, nos enfrentamos al problema de discernir si el “paciente” tiene capacidad para incidir en el contenido de las diversas certificaciones que pueda solicitar a los profesionales médicos.

Podríamos pensar que no tenemos autoridad (“auctoritas”) para dictarle al médico el contenido del certificado.

Por si así fuera, conviene acudir a los criterios de los profesionales.

Sin excluir la posible existencia de opiniones divergentes, es interesante el criterio que exponen Xavier Calvet, Jaume Motos y Albert Villoria en su artículo Cómo redactar un informe médico para la valoración de minusvalía o

discapacidad” (Revista “Medicina clínica”, 9 de noviembre de 2013)

Afirman los citados que “Es importante que el médico que elabora el informe no se atribuya funciones que corresponden al juez o a los evaluadores. En este sentido, el informe no debe contener ningún juicio sobre la capacidad laboral del paciente. Las afirmaciones del médico responsable asistencial en el sentido de que el paciente no está capacitado para trabajar constituyen una intromisión en la función de los organismos evaluadores del Estado o del juez, y nunca son bien recibidas. Decidir si el paciente es apto o no para trabajar requiere la valoración conjunta del grado de discapacidad del paciente y del profesiograma, y es competencia exclusiva de los organismos evaluadores o, en su caso, del Juez de lo Social

Por ello, siguiendo estos criterios, es aconsejable hacer explícito de forma clara al encargar un certificado médico que no queremos valoraciones sobre aptitudes para la actividad laboral, sino simplemente la exposición médico-técnica de las patologías advertidas.

Hay que saber que los facultativos tienen la obligación de certificar el estado de salud del paciente, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Los certificados son gratuitos cuando así lo establezca una disposición legal o reglamentaria.

Para acabar, conviene apuntar que, de entrada, la puesta en marcha de cualquiera de los procedimientos -de incapacidad o de discapacidad- es relativamente sencilla y no debería requerir la intervención de abogado. No obstante, por la transcendencia -personal, laboral y económica- de la cuestión en juego, es aconsejable que si se presenta alguna dificultad, se contrate la asistencia de un profesional jurídico experto en la materia.

gen. 26

RTVV: el asesino continúa huido y en libertad

(Enlace a la sentencia)

Acaba de conocerse la sentencia de la Audiencia Nacional en relación con la impugnación del despido colectivo de la totalidad de los trabajadores y trabajadoras de la extinguida Radiotelevisión Valenciana (RTVV). El despido de las 1.600 personas de su plantilla, en 2014, fue ajustado a Derecho. Lo cual comporta también la bendición judicial del cierre de Canal 9 y Ràdio 9 en noviembre de 2013, por decisión del Consell del PP.

Eso dice el tribunal, que considera que, aunque hay cuerpo del delito, no hay asesino.

La sentencia admite causas económicas para cerrar RTVV, pero nadie ha perseguido a quienes derrocharon, o “desaparecieron” 1.300 millones de euros públicos. El asesino continúa huido y en libertad.

Probablemente el asesino tenga cómplices. Cómplices que le han ayudado a esconderse.

Hay que entender que un Gobierno debe, en general, hacer suya la obra de gobiernos anteriores. No hacerlo así comportaría la muerte del Estado de Derecho. Se afirma lo anterior porque, atendiendo a criterios lógicos jurídico-políticos, quizás el actual Gobierno de la Generalitat no podía, en el juicio del expediente de regulación de empleo, actuar de forma diferente a la que desplegó.

Pero en términos políticos no se ha podido actuar de manera más inconsecuente. Inconsecuente con los compromisos asumidos. 1.600 personas se sienten maltratadas por unos y por otros. Y eso el Gobierno valenciano formado por PSPV y Compromís, y apoyado parlamentariamente por Podemos, no lo va a poder negar.

Se pueden justificar acciones de gobierno desde la razón, e incluso desde la necesidad, pero no se puede prometer hasta meter… Si se promete, se cumple.

Al menos, ¡busquen al asesino!

Voilà! La sentencia!

 

gen. 05

Designación del Director General de la CVMC: ¿valoración de méritos o paripé?

Vamos a suponer que el consejo rector de la Corporación Valenciana de Medios de Comunicación está conformado por gente honesta, justa y razonable. Vamos a suponer que esa gente abraza sinceramente los principios democráticos. Así que vamos a descartar ya de entrada que la selección del Director General de la corporación vaya a ser un paripé. Seguro que eligen a la mejor candidata.

Hoy concluye el plazo para la presentación de candidaturas, de acuerdo con la RESOLUCIÓN de 1 de diciembre de 2016, del presidente del Consejo Rector de la Corporació Valenciana de Mitjans de Comunicació, por la que se da publicidad a las bases de la convocatoria del concurso para la propuesta de nombramiento de la persona que ocupará la Dirección General de la Societat Anònima de Mitjans de Comunicació de la Comunitat Valenciana, publicada en el DOGV el día 7 de diciembre pasado.

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Y aunque, como decíamos al principio, vamos a suponer que el consejo es capaz de elegir al mejor o a la mejor, no está de más poner en evidencia algunas contradicciones detectadas en el procedimiento de selección.

¿Quién se ha quedado con la transparencia?

Han sido muchos los que durante los últimos tiempos han subrayado la importancia de la transparencia en la cosa pública. La transparencia dificulta la corrupción política y administrativa. También contribuye a dotar a la ciudadanía de los instrumentos suficientes para conocer y evaluar la gestión pública. Además, permite conocer los datos necesarios para intentar corregir, acudiendo a la Justicia, las desviaciones que se puedan producir en el ejercicio del poder.

La justificación teórica y política de la necesidad de dotar de la máxima transparencia a la gestión pública es aceptada, en principio, de manera general. Más adelante incidiremos en la justificación jurídica de la transparencia.

Ahora, sin más dilación ni distracción, vamos al meollo del asunto. La convocatoria arriba citada, para la selección del primer Director General de la CVMC, además de las normas de rigor para la presentación de candidatos y para la realización del proceso de selección, contiene una cláusula harto llamativa. Como llamativo es que no haya llamado la atención, al menos de una manera significativa.

La base décima de la convocatoria, bajo el epígrafe de “Confidencialidad”, establece: Las personas e instituciones implicadas en el proceso de selección de candidatos y candidatas se comprometen a garantizar la absoluta confidencialidad de todos los datos personales y profesionales de aquellas, a asegurar que la participación de las no seleccionadas se mantendrán en el estricto ámbito del conocimiento y valoración de la Comisión de Valoración, y a hacer público exclusivamente el nombre del candidato o candidata seleccionado”.

Resumen: sólo será de conocimiento público el nombre de la persona seleccionada para el cargo. La identidad del resto de los candidatos se mantendrá en el anonimato.

¿Dónde ha quedado la transparencia? ¿Cómo podrán saber los candidatos y las candidatas no seleccionados si han sido bien baremados en relación con la persona seleccionada? ¿Qué datos ciertos tendrán para decidir si aceptan el resultado o emprenden alguna acción en defensa de sus derechos?

Se nos pide un acto de fe en la infalibilidad del consejo rector de la CVMC, cuando todo el mundo sabe que el único infalible es el Papa, como está científicamente demostrado.

Incoherencia política

Esta falta de transparencia, premeditada y publicada, no casa con las buenas intenciones de la nueva política del Consell conformado por PSPV y Compromís y apoyado por Podemos.

Pero es que además del pecado de incoherencia política, sobre el procedimiento caben dudas razonables de legalidad.

En efecto, el Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 13, relativo al personal directivo, establece que en su selección deberán atenderse “a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia”.

¿Dónde está la publicidad en el caso que nos ocupa, si la propia convocatoria declara que sólo conoceremos el nombre de la persona seleccionada?

Cierto es que se plantea la cuestión de la protección de datos personales. Mas esa protección no debe llegar a la ocultación de la identidad de los candidatos. En ese sentido, la estatal Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno aclara en su artículo 15 que se debe ponderar la colisión de derechos, en este caso el derecho a la protección de datos personales y los derechos vinculados al principio de publicidad en los procesos públicos de selección.

En apoyo de nuestra opinión, en el sentido de que la protección de datos y el secreto de la identidad de los candidatos es una extralimitación de la convocatoria, traemos el criterio de la Agencia Española de Protección de Datos, criterio a su vez sustentado en la opinión de la Audiencia Nacional. Señala la AEPD en una nota de 18 de julio de 2016, que “no cabría ejercitar el derecho de oposición respecto de los datos de carácter personal que sean necesarios para el cumplimiento del principio de publicidad y transparencia del proceso selectivo”. Este enlace conduce al informe completo de la AEPD.

En definitiva, consideramos un error político de magnitud considerable el criterio de confidencialidad que se va a aplicar para que la sociedad valenciana, las personas vinculadas al sector audiovisual y, sobre todo, los propios candidatos, no puedan conocer los nombres de las personas que opten a dirigir el nuevo ente CVMC.

des. 06

Leyes Fundamentales del Reino

No está claro si hoy se celebra el Día de la Constitución o la fiesta de cumpleaños de la abuelita.

Andan celebrando una Constitución que ya tiene una edad considerable, una edad casi desconocida en la historia del constitucionalismo español. Sólo tenemos una excepción: la Constitución de 1876, que a pesar de las convulsiones políticas de la época, llegó formalmente viva hasta 1931.

Volviendo al día de hoy, más que celebrar, los representantes de la soberanía popular deberían encontrar el camino para lograr el aggiornamento de la carta constitucional. Una puesta al día de la que se habla mucho, pero de la que casi todos huyen.

De paso, el legislador podría aprovechar para eliminar de una vez por todas la presencia en la Constitución de las menciones a las Leyes Fundamentales del Reino de la dictadura franquista.

Porque, en efecto, en su disposición derogatoria tenemos que leer que “1. Queda derogada la Ley 1/1977, de 4 de enero, para la Reforma Política, así como, en tanto en cuanto no estuvieran ya derogadas por la anteriormente mencionada Ley, la de Principios del Movimiento Nacional, de 17 de mayo de 1958; el Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1945; el del Trabajo, de 9 de marzo de 1938; la Ley Constitutiva de las Cortes, de 17 de julio de 1942; la Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado, de 26 de julio de 1947, todas ellas modificadas por la Ley Orgánica del Estado, de 10 de enero de 1967, y en los mismos términos esta última y la de Referéndum Nacional de 22 de octubre de 1945”.

También conmueven, al leerlas, diversas leyes que, aunque reformadas, proceden de la época de la dictadura y siguen vigentes. Las menciones vigentes a las Leyes Fundamentales del Reino son una extravagancia del ordenamiento jurídico.

Leyes_fundamentales

Son muchas las leyes que contienen referencias al marco pseudoconstitucional de la dictadura. No pretendemos hacer un análisis exhaustivo de todo el ordenamiento, pues no acabaríamos nunca. Vamos a detenernos sólo en tres normas, a modo de ejemplo.

La primera es la Ley de Prensa e Imprenta de 1966, conocida en su época como la “Ley Fraga”, por haber sido obra del ministro franquista Manuel Fraga Iribarne. Es una ley que hoy, aunque la mayoría lo ignore, sigue vigente en parte de su articulado. Aquella ley tiene diversas referencias al Fuero de los Españoles, tanto en su preámbulo como en su articulado. En el preámbulo, parte de una ley vigente, se sigue hablando hoy de “un cuarto de siglo de paz fecunda”, la paz del miedo, de la represión y de la dictadura.

Además, el preámbulo hace referencias explícitas al Fuero de los Españoles y al Movimiento Nacional. ¡Menciones presentes en el vigente cuerpo normativo del Estado español!

Pero hay más. Esas referencias al Fuero de los Españoles se repiten en el artículo primero de esta ley hoy vigente.

Otra ley que mantiene las referencias a las leyes fundamentales de la dictadura es la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Expropiación Forzosa. En ninguna de las once reformas que ha experimentado esta norma ha tenido el legislativo la iniciativa de eliminar esas extemporáneas referencias a un pasado que llegó desde un golpe de estado y nos dejó 40 largos años de oscuridad, dictadura y miedo. Aunque algunos ahora quieran cambiar la historia.

Bien, pues nuestra vigente Ley sobre Expropiación Forzosa tiene en su preámbulo cuatro referencias al Fuero de los Españoles. Y en su articulado, otras tres referencias. La expropiación forzosa en España sigue apoyándose en las leyes fundamentales franquistas. Sin comentarios…

La Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado, por la que Juan Carlos de Borbón llegó a ser Rey, sigue estando presente en la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, a pesar de las siete reformas aprobadas para esta ley.

Por cierto, la Organización Sindical vertical franquista sigue existiendo, según algunas leyes plenamente vigentes, como la Ley de 8 de junio de 1957 sobre formación de censos económicos y de un plan censal general.

Aunque sea por estética, más de cuarenta años después de la desaparición del dictador, este tipo de referencias en el ordenamiento jurídico deberían desaparecer. Es cierto que la técnica legislativa preferida entre nosotros es la sustitución de una referencia por otra… El famoso “las referencias a … se entenderán hechas a…”. Pero esa mecánica no es de recibo cuando estamos ante referencias directas a las normas fundamentales de la dictadura.

Para acabar, he aquí la última línea de la vigente Ley de 7 de octubre de 1938, sobre aprovechamiento de pastos y rastrojeras: “Así lo dispongo por la presente Ley, dada en Burgos a siete de octubre de mil novecientos treinta y ocho. III Año Triunfal. FRANCISCO FRANCO”.

nov. 30

Tras la “ley mordaza”, a por el derecho a la intimidad!

El Gobierno liberal-conservador está tramando dar otra vuelta de tuerca a su política restrictiva de los derechos y libertades consagrados constitucionalmente.

Si la décima legislatura fue la de la promulgación de la llamada “ley mordaza” (Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, recurrida ante el Tribunal Constitucional), ahora el ejecutivo de Rajoy, a través de su grupo parlamentario en el Congreso, pretende abrir el melón de la reforma de la regulación de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Lo han expresado mediante la presentación de una proposición no de ley que reclama la apertura de un debate sobre la posible modificación de la ley “con objeto de adaptarla a la realidad social y al desarrollo tecnológico producido desde su promulgación”.

Hay que recordar que la norma que regula estos derechos, la Ley Orgánica 1/1982, ya ha sido modificada en cinco ocasiones, entre 1985 y 2010.

No hay que temer, por tanto, la reforma de la ley, siempre y cuando sea para seguir garantizando el contenido esencial de los derechos protegidos por el artículo 18 de la Constitución.

Lo que provoca una cierta inquietud es que la iniciativa de abrir este debate llega después de la promulgación, la décima legislatura, de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana. La llamada “ley mordaza” ha venido a generar inseguridad no sólo en materia de derecho a la intimidad, sino también en el ámbito del derecho de la información.

Bien, pues después de cuestionar el contenido esencial del derecho a la información mediante la “ley mordaza”, ahora el Partido Popular quiere abrir el melón de la regulación de los derechos a la intimidad personal y familiar, el honor y la propia imagen.

Inmediatamente después de ser presentada la proposición no de ley, hubo periodistas y medios que dedujeron que el Gobierno quiere actuar contra los llamados “memes”. La proposición no de ley no habla de ese recurso nuevo, sino que generaliza hablando “de la realidad social y del desarrollo tecnológico”.

Con todo, preocupa que el Gobierno quiera abrir ese debate.

Es cierto que el Tribunal Constitucional tiene dicho, por activa y por pasiva, en numerosísimas sentencias, que la ley puede regular derechos fundamentales, pero siempre garantizando el contenido esencial y su ejercicio.

Nos viene a la memoria ahora, en relación con el contenido esencial de los derechos constitucionales, que reiteradamente, cual Guadiana obsesivo, los grupos de la derecha y de los representantes de las grandes patronales, han lanzado consignas contra el derecho de huelga, y han llamado a su regulación. Nunca se han atrevido. Porque saben que el derecho de huelga, protegido constitucionalmente, no se puede desvirtuar mediante una ley, por muy orgánica que sea.

Lo mismo ocurre con los derechos a la información y los derechos de la intimidad. Su contenido esencial no puede ser tocado por el Gobierno ni por el Parlamento. Se pueden regular legalmente estos derechos, pero no para limitarlos, sino para garantizar su ejercicio.

Lo que sucede es que el Gobierno parece pretender interpretar la Constitución. No plantea la proposición no de ley un debate para restringir derechos. Lo que plantea, en el último párrafo de la exposición de motivos de la proposición, es que la ley debe ajustar el juego entre los artículos 18 (intimidad, honor, propia imagen) y 20 (libertad de información y libertad de expresión, entre otras libertades) de la Constitución.

Para no interpretar las intenciones del Partido Popular, es conveniente reproducir el último párrafo de la exposición de motivos de la proposición no de ley: La amplia casuística de los problemas planteados, y la alta litigiosidad existente entre los “derechos fundamentales de la personalidad” del artículo 18 CE, con otros derechos constitucionalmente protegidos como son la libertad de información y la libertad de expresión del artículo 20 de la Constitución, pone de manifiesto que la indefinición, la falta de complitud y flexibilidad de esta norma da cabida a distintas interpretaciones jurisprudenciales sobre un mismo caso, algo que puede poner en peligro el principio de seguridad jurídica”.

Es decir, el Gobierno pretende que una ley delimite los derechos. Y eso es algo que va contra el libre ejercicio de esos derechos. Si la ley trata de interpretar el contenido esencial de los derechos, acabará cercenándolos. Hay recursos más idóneos para no limitar derechos fundamentales.

Desde que en 1981 el Tribunal Constitucional produce su primera sentencia, ha tenido este órgano que buscar el equilibrio en el ejercicio de los derechos de los artículos 18 y 20 de la Constitución. Y lo ha hecho buscando siempre ese equilibrio en base a los supuestos fácticos de cada conflicto. Primero a través del llamado juicio de razonabilidad y después, desde mediados de los años 90, a través del llamado juicio de proporcionalidad y la ponderación de derechos. Todo ello queda bien explicado en el estudio “El derecho a la intimidad y su ejercicio por la ciudadanía. La ponderación de derechos”.

El legislativo y el ejecutivo deben limitarse a la intervención mínima necesaria para regular los derechos fundamentales, y siempre deben hacerlo respetando, garantizando y defendiendo su contenido esencial.

Desde la experiencia (“ley mordaza”), preocupa que ahora el partido del Gobierno quiera tocar la regulación de los derechos a la intimidad, el honor y la propia imagen.

Máxime cuando la excusa para tocar la ley es que, como dice la proposición no de ley, la dificultad de delimitar conceptualmente desde una perspectiva jurídica qué ha de entenderse por honor, intimidad y propia imagen, “otorga al poder judicial un amplio margen de discrecionalidad para fijar el ámbito de aplicación de la Ley, atendiendo a los usos sociales y las ideas que, en cada momento prevalezcan en la sociedad”.

No sabemos si lo que molesta al Partido Popular es precisamente que sean los jueces quienes interpretan y aplican las normas. Cuando el partido del Gobierno alude a los usos sociales y las ideas que en cada momento prevalecen en la sociedad, olvida que esta cuestión ya está bien resuelta por el Código civil en su Título Preliminar, un título al que buena parte de la doctrina otorga un carácter cuasi-constitucional.

En efecto, el artículo 3.1 del Código civil establece que “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.

 

Así, estando ya resuelta por la ley la interpretación de la norma en su contexto histórico y social, desde la consideración de la amplísima jurisprudencia constitucional, no se entiende qué pretende el partido del Gobierno.

No siendo un problema la interpretación en el contexto social, hay que pensar en otras intenciones. Sería más productivo que el Gobierno presente su propuesta abiertamente, y no maree con proposiciones no de ley que más que abrir un debate, provocan temor, al menos por traernos a la memoria la famosa “ley mordaza”.

Por cierto, aunque hoy mismo el Congreso de los Diputados ha aprobado una moción pidiendo al Gobierno la derogación de la “ley mordaza”, rápidamente ha aclarado Mariano Rajoy que su ejecutivo sólo obedecerá al Congreso en aquello a lo que esté obligado por ley. Estamos apañados…

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